KG Berlin Urteil vom 04.04.2019 - 2 U 5/15.Kart

Verfahrensgang

LG Berlin (Aktenzeichen 16 O 224/14 Kart)

Tenor

Die Berufungen der Klägerinnen und des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Dezember 2014 - 16 O 224/14 Kart - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden - hinsichtlich der Kosten erster Instanz unter Abänderung des angefochtenen Urteils - gegeneinander aufgehoben.

Das vorliegende Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50 Mio. Euro abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten um die Neuvergabe der Konzession für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes in Berlin.

Die Klägerin zu 1 ist Eigentümerin des Berliner Gasverteilnetzes und war Inhaberin der bis Ende 2013 laufenden Konzession.

Die Klägerin zu 2 wurde am 1. Januar 2006 als selbständige Netzbetreiberin für die Region Berlin-Brandenburg aus der Klägerin zu 1 und der ... ausgegründet. Die Klägerin zu 2 hat das Berliner Gasverteilnetz von der Klägerin zu 1 gepachtet. Die Klägerin zu 1 hält 80,5 % der Gesellschaftsanteile an der Klägerin zu 2.

Durch Veröffentlichung einer Aufforderung zur Abgabe von Interessenbekundungen leitete der Beklagte am 20. Dezember 2011 das Verfahren zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts für das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Land Berlin gemäß § 46 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden: Gaskonzession) ein. Verfahrensleitende Stelle war das Referat I A der Senatsverwaltung für Finanzen.

Drei Monate später gründete die Senatsverwaltung für Finanzen des Beklagten den Landesbetrieb B..., einen rechtlich unselbständigen Teil der Berliner Verwaltung nach § 26 Landeshaushaltsordnung, zum Zweck der Bewerbung u.a. um die Gaskonzession. Die Geschäftsleitung wurde von der Leitung des Referats I E der Senatsverwaltung für Finanzen wahrgenommen, die Fachaufsicht oblag dem Referat I C. Nach Ziff. 3.4 der vom damaligen Senator für Finanzen ... sowie der damaligen und heutigen Staatssekretärin in der Senatsverwaltung für Finanzen ... unterzeichneten Geschäftsanweisung für den Landesbetrieb B... vom 30. März 2012 unterlag die Geschäftsleitung nicht den Weisungen des für Finanzen zuständigen Senatsmitglieds. Das Weisungsrecht konnte danach nur von der für die Abteilung I zuständigen Staatssekretärin ausgeübt werden, die nicht an dem Verfahren zur Vergabe u.a. der Gaskonzession mitwirken durfte. Wegen des genauen Inhalts der Geschäftsanweisung wird auf die Anlage K ... Bezug genommen.

Bis zur dafür gesetzten Frist am 16. April 2012 bekundeten sieben Bewerber einschließlich der Klägerinnen und des Landesbetriebs B... ihr Interesse an der Gaskonzession.

Die Senatsverwaltung für Finanzen erarbeitete in der Folge den 1. und den 2. Verfahrensbrief und stimmte letzteren mit dem Bundeskartellamt ab. Am 23. August 2012 richtete sie ein Schreiben an das Bundeskartellamt zur Vorbereitung eines Besprechungstermins am 3. September 2012 und übersandte den Entwurf des 2. Verfahrensbriefs mit den Auswahlkriterien, einer Beschreibung des Verfahrens und dem relevanten Konzessionsvertrag.

Am 20. November 2012 wurde die Zuständigkeit für den Landesbetrieb B... von der Senatsverwaltung für Finanzen auf die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt übertragen. Am gleichen Tag beschloss der Senat von Berlin den 1. Verfahrensbrief, in dem das weitere Verfahren grundsätzlich dargestellt und der am 10. Dezember 2012 an die Bewerber versandt wurde. Der Beklagte teilte darin mit, dass er neben der Option der reinen Konzessionsvergabe die Optionen einer institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft mit einem Kooperationspartner und einer reinen Rekommunalisierung prüfen werde. Ferner sollten die Bewerber bis zum 21. Januar 2013 ihre Eignung nachweisen. Wegen des weiteren Inhalts des 1. Verfahrensbriefs wird auf die Anlage K ... Bezug genommen.

Mit dem 2. Verfahrensbrief vom 18. April 2013 erläuterte der Beklagte das weitere Verfahren und die Auswahlkriterien und forderte die für geeignet befundenen Bewerber auf, ein unverbindliches indikatives Angebot abzugeben. Gleichzeitig sollten die Bewerber den Nachweis einer möglichen Finanzierung beibringen. Für den weiteren Inhalt des 2. Verfahrensbriefs wird auf die Anlage K ... Bezug genommen.

Bis zur dafür gesetzten Frist am 7. Juni 2013 gaben die Klägerinnen, der Landesbetrieb B... sowie die A... indikative Angebote ab. Die Klägerin zu 2 reichte ein indikatives Angebot für eine reine Konzessionierung ein, die Klägerinnen zu 1 und zu 2 gemeinsam ein Kooperationsangebot. Im Übrigen waren die Angebote der Klägerinnen identisch.

Mit dem 3. Verfahrensbrief vom 31. Januar 2014 forderte der Beklagte die Bewerber zur Abgabe rechtsverbindlicher Angebote auf. Die Verfahrensbriefe enthielten jeweils die Aufforderung an die Bewerber, Verfahrensrügen im laufenden Verfahren gelten...