KG Berlin Urteil vom 11.04.2023 - 7 U 74/21

Leitsatz (amtlich)

Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es bei der Geltendmachung der großen Kündigungsvergütung aus, wenn der Werkunternehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet. Der Werkunternehmer kann auch auf Basis eines geplanten, aber bislang nicht genehmigten Subunternehmereinsatzes jedenfalls dann abrechnen, wenn keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung gegeben sind. Dabei müssen derartige Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung sich bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben.

Zur Berichtigung des Kostentenors von Amts wegen durch das Berufungsgericht im Hinblick auf eine Nebenintervention ausschließlich in erster Instanz.

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 12.05.2021; Aktenzeichen 29 O 175/18)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2021, Az. 29 O 175/18, abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin über die bereits durch das Landgericht erfolgte Verurteilung hinaus weitere 28.050,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2019 zu zahlen.

2. Die Kosten der Nebenintervention in der ersten Instanz hat die Beklagte zu tragen; im Übrigen tragen die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 80 %.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch über Werklohnansprüche der Klägerin aus ihrer Schlussrechnung vom 10. Januar 2019, mit der sie nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung von nicht erbrachten Leistungen begehrt.

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen und diese dahingehend ergänzt, dass der Beklagten der Einsatz der R GmbH als Subunternehmer der Klägerin von Anfang an bekannt war.

Das Landgericht hat - soweit hier noch von Bedeutung - der Klage auf Zahlung der großen Kündigungsvergütung nur in Höhe von 14.741,71 Euro gemäß der 5%-Vermutungsregel nach § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und meint, dass die große Kündigungsvergütung auch dann nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. auf Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden könne, wenn diesem seitens des Bestellers - hier der Beklagten - nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zugestimmt worden war.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung im Übrigen,

die Beklagte in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2021 zum Aktenzeichen 29 O 175/18 zu verurteilen, an sie weitere 28.050,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass sie den Subunternehmereinsatz nicht genehmigt habe und diesen auch nicht genehmigt hätte, so dass die Klägerin bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abstellen dürfe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Über die Berufung der Klägerin war infolge des durch die teilweise Berufungsrücknahme bedingten Verlustes des Rechtsmittels (§ 516 Abs. 3 ZPO) nur noch insoweit zu befinden, als die Klägerin über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus die Zahlung weiterer 28.050,99 Euro begehrt. In diesem Umfang hat die Berufung Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiterer 28.050,99 Euro aus § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. (sog. "große Kündigungsvergütung"); auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

Gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, wenn er den Bauvertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB a.F. kündigt; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.

1. Aus den zutreffenden und mit der Berufung n...