KG Berlin Urteil vom 12.11.2008 - 21 U 56/07

Leitsatz (amtlich)

Eine Formularsicherungsabrede des Bauauftraggebers, die zur Ablösung des Gewährleistungsbareinbehalts die Stellung einer Bürgschaft fordert, die den Ausschluss des § 768 BGB enthalten muss, ist insgesamt unwirksam; eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht (entspr. BGH, 9. Dezember 2004, VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 ff. = NZBau 2005, 219 ff.; a.A. noch KG Berlin, 15. April 2008, 21 U 181/06, BauR 2008, 1353, Nr.3).

Verfahrensgang

LG Berlin (Entscheidung vom 22.02.2007; Aktenzeichen 8 O 99/06)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Februar 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin - 8 O 99/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Einer Feststellung zur Tatsachengrundlage nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bedarf es gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO nicht. Ein Rechtsmittel gegen das Urteil ist nicht zulässig (§§ 542, 543, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO).

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgwiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Beklagte kann gemäß § 768 BGB der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zwischen der A## S##### B####### AG i. L. (im Folgenden: AS) und der E#### A####### GmbH (im Folgenden: EA) entgegenhalten.

Auf den dem 24. August 2000 geschlossenen Bauvertrag findet das bis zum 31. Dezember 2001 geltende AGBG Anwendung. Bei der Sicherungsabrede, nach der die EA zur Stellung einer Bürgschaft mit dem hier in Rede stehenden Inhalt verpflichtet war, handelt es sich um eine von der AS gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbestimmung gemäß § 1 Abs. 1 AGBG. Hierfür spricht wegen der vom Landgericht aus zutreffenden Erwägungen angenommen Verwendung eines Musters der AS der Beweis des ersten Anscheins (vgl. dazu BGHZ 118, 238 ff Juris Rz 29 ff). Der Kläger hat keine konkreten Tatsachen vorgebracht, die diesen Beweis entkräften. Hierauf hat bereits die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 3. Januar 2007 hingewiesen. Es ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht Sache der Beklagten, das (Blanko-)Muster der AS - über das sie aus den von ihr vorgetragenen, nachvollziehbaren Gründen ohnehin nicht mehr verfügen dürfte - oder die von ihr ansonsten verwendeten Bürgschaftsformulare vorzulegen.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der formularmäßige Ausschluss des Vorschrift des § 768 BGB gemäß § 9 AGBG unwirksam ist und eine Aufrechterhaltung der Sicherungsabrede mit dem zulässigen Inhalt über eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, hat der Bundesgerichtshof insbesondere in der Entscheidung vom 8. März 2001 (IX ZR 236/01, abgedruckt in NJW 2001, 1857 ff) ausgeführt, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die das Akzessorietätsprinzip lockernde Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eingeschränkt und eine den Schutz des § 768 BGB aufhebende Regelung generell nicht wirksam vereinbart werden kann (BGH aaO. Juris Rz 15). Die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung, die der Bundesgerichtshof zur gegen das AGBG verstoßenden Erfüllungsbürgschaft entwickelt hat (BGH BauR 2002, 1533 ff), sind auf eine unwirksame Gewährleistungsbürgschaft nicht übertragbar, wie er in einer nachfolgenden Entscheidung ausgeführt hat (BGH BauR 2005, 539 ff, Juris Rz 30 ff).

Schließlich hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben verstößt. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe seinerzeit in ihren sonstigen Bürgschaften und in eigenen Mustern die Einrede des § 768 BGB ausgeschlossen, reicht schon deshalb nicht aus, weil nicht erkennbar ist, dass dies - sollte es so gewesen sein - in Kenntnis der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede geschah.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Fundstellen

BauR 2009, 512

IBR 2009, 270

MDR 2010, 250