Verfahrensgang
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. November 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 5 O 92/03 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten im Urkundenprozess Zahlung fälliger Raten aus dem notariellen Bauträgervertrag vom 26./30. Juli 2002 über den Erwerb und die Sanierung einer Eigentumswohnung in der R. Straße 50 in B.. Der Beklagte hat in erster Linie die Unstatthaftigkeit des gewählten Urkundenverfahrens mit der Begründung gerügt, die Klägerin habe nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen urkundlich belegt. Darüber hinaus hat er aber auch den geltend gemachten Anspruch in der Sache in Abrede gestellt, den Kaufpreis gemindert und im Übrigen die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des widerstreitenden Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der daraufhin ergangenen Entscheidungen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abweisende Urteil des Landgerichts Berlin hat die Klägerin Berufung eingelegt. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Anspruch auf Zahlung des noch offenen Restkaufpreises aus der ersten Kaufpreisrate in Höhe von 96,5 % der vereinbarten Vergütung in vollem Umfange weiter. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung für nicht urkundlich bewiesen angesehen. Insbesondere habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die in § 3 c) des notariellen Vertrages getroffene Vereinbarung, wonach die Fälligkeit von einer schriftlichen Mitteilung des Architekten oder Bauleiters über die Bezugsfertigkeit abhängen sollte, für unwirksam erachtet. Sie ist weiterhin der Auffassung, die Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate durch die Vorlage der Bestätigung des Architekten A. vom 8. November 2002 urkundlich belegt zu haben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. November 2003 5 O 92/03 – zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, 27.590,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2003 an die Klägerin zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Neben der Minderung und der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen macht er nunmehr noch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin von dem Urkundenprozess Abstand genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die in dieser Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien, insbesondere die Berufungsbegründung der Klägerin (Bl. 109 ff.) und ihre Schriftsätze vom 7. Juni 2004 (Bl. 166 ff.) und vom 9. August 2004 (Bl. 220 ff.) sowie auf die Schriftsätze des Beklagten vom 14. Juni 2004 (Bl. 171 ff.), vom 26. Juli 2004 (Bl. 198 ff.) und vom 29. Juli 2004 (Bl. 211 ff.) Bezug genommen.
Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom Urkundenprozess Abstand genommen, die darin liegende Klageänderung war jedoch nicht zuzulassen (§ 533 ZPO), so dass der Rechtsstreit im Urkundenprozess anhängig geblieben ist (I.). Die Berufung war zurückzuweisen, weil das Landgericht zu Recht die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen hat. Die Klägerin hat die Voraussetzungen der geltend gemachten Forderung nicht urkundlich belegt (II.).
I.
Obwohl die Klägerin durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 10. August 2004 vor dem Berufungsgericht von dem Urkundenprozess Abstand genommen hat, war der Rechtsstreit im Urkundenverfahren fortzusetzen.
Zwar kann der Kläger auch in der Berufungsinstanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom Urkundenprozess Abstand nehmen (§ 596 ZPO). Nach ganz herrschender Meinung stellt dies im zweiten Rechtszug jedoch eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar, die nur mit Einwilligung des Gegners oder bei Sachdienlichkeit zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 – 11 ZR 474/02 – unter II. 2.; BGH, NJW 2000, 143, 145; BGHZ 69, 66, 69; BGHZ 29, 337, 339; OLG Frankfurt, OLGR 1997, 129–130; OLG Celle, OLGR 1996, 32–34; OLG Frankfurt, MDR 1988, 326; Baumbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO; Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO; Braun in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl...