Kinne/Schach/Bieber, BGB § 536 Mietminderung bei Sach- u ... / 10.1 Allgemeines

Rz. 61

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 ist durch das Minderungsrecht nach § 536 nicht ausgeschlossen, kann also daneben geltend gemacht werden; dabei steht eine etwaige Vorleistungspflicht des Mieters aufgrund der Vereinbarungen im Mietvertrag nicht entgegen (vgl. dazu insgesamt BGH, Urteil v. 7.5.1982, V ZR 90/81, BGHZ 84, 42; LG Berlin, Urteil v. 20.5.1994, 63 S 39/94, WuM 1994, 464; vgl. jetzt auch BGH, Urteil v. 18.4.2007, XII ZR 139/05, wonach der Erfüllungsanspruch selbst dann noch besteht, wenn eine Minderung nach § 536b ausgeschlossen ist.

Der Erfüllungsanspruch ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben. Dazu ist aber positive Kenntnis eines bestimmten Mangels erforderlich. Nach allgemeiner Meinung darf man bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auch über den Betrag der Minderungsquote hinausgehen, weil dem Mieter insofern ein Druckmittel gegen den Vermieter zugebilligt wird, um diesen zur Beseitigung der Mängel zu veranlassen. Im Hinblick auf § 320 Abs. 2 wird jedoch in der Praxis das Zurückbehaltungsrecht auf das Drei- bis Fünffache der Minderungsquote beschränkt (vgl. z. B. LG Hamburg, WuM 1991, 262; LG Berlin, Urteil v. 21.3.1995, 64 S 290/94, GE 1995, 821; LG Berlin, Urteil v. 9.6.1995, 64 S 256/94, GE 1996, 549; Beuermann, GE 1994, 360; vgl. auch BGH, Urteil v. 18.4.2007, XII ZR 139/05, oben Rn. 13). Das Zurückbehaltungsrecht, das formularmäßig weder ausgeschlossen noch beschränkt werden kann (LG Osnabrück, Urteil v. 2.12.1988, 11 S 277/88, WuM 1989, 370; LG Berlin, GE 1994, 403), kann den Eintritt des Verzugs des Mieters mit der Mietzahlung verhindern, ohne dass der Mieter das Recht zuvor geltend machen muss (vgl. BGH, Urteil v. 7.5.1982, V ZR 90/81, BGHZ 84, 42; LG Berlin, GE 1994, 403). Ist der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug, so kommt der minderungsberechtigte Mieter nicht in Verzug, soweit sein Zurückbehaltungsrecht der Fälligkeit der Miete entgegensteht (LG Berlin, Urteil v.3.6.2020, 65 S 205/19, ZMR 2020, 950).