Rz. 5
Erkennt der Mieter den Mangel und nimmt er die Mietsache dennoch an, zieht z. B. in die Wohnung ein, so geht er der Rechte aus §§ 536, 536a verlustig, wenn er sich nicht seine Rechte wegen des Mangels vorbehält – § 536b Satz 3. Dies gilt allerdings nicht für zugesicherte Eigenschaften.
Der Vorbehalt ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die keiner Form bedarf, ist demgemäß auch formlos, z. B. durch schlüssiges Verhalten, möglich. Dennoch ist (für Beweiszwecke) dringend anzuraten, den Vorbehalt schriftlich zu erklären und den Mangel, dessentwegen sich der Mieter Rechte vorbehalten will, genau zu bezeichnen. Dabei ist aber vor einem Vorbehalt auf einem Überweisungsträger für die Miete zu warnen, da nicht gewährleistet ist, dass dieser auch in die Hände des Vermieters gerät. Der beste Weg ist die unmittelbare Aushändigung an den Vermieter oder das Einwerfen eines entsprechenden schriftlichen Vorbehalts in den Briefkasten des Vermieters in Zeugengegenwart. Ein Einschreiben mit Rückschein reicht im Zweifel nicht, da damit nur der Beweis erbracht werden kann, dass überhaupt ein Schriftstück zugegangen ist, der Inhalt des Briefes wird damit jedoch nicht bewiesen.
Vorbehaltlose Annahme
Ein derartige vorbehaltlose Annahme der Mietsache liegt insbesondere in der vorbehaltslosen Zahlung der Miete ohne Hinweis auf den Mangel (BGH, NJW-RR 1992, 267; OLG München, ZMR 1993,466 m.w.N.), z.B. über einen Zeitraum von 14 Monaten (LG Berlin, Urteil v. 8.11.2000, 65 S 275/02).
Nur dann, wenn der Mieter den Mangel angezeigt hat und gedroht hat, in Zukunft die Miete zu mindern, bleiben ihm seine Rechte aus §§ 536, 536b BGB erhalten (BGH, NJW 1974, 2233). Hierzu bedarf es der konkreten Benennung des Mangels. Formuliert der Mieter trotz Mietzahlung einen Vorbehalt der Mietminderung, bedarf es zudem einer eindeutigen Willensäußerung, auf welchen Zeitraum der Vorbehalt zu beziehen ist, um Rechte aus ihm herzuleiten (AG Hermeskeil, Urteil v. 1.2.2005, 1 C 284/04, WuM 2005, 239).
Die Zahlung der titulierten Mietforderung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung unter Vorbehalt, ist regelmäßig nicht geeignet, ihm seine Rechte aus §§ 536, 536a zu erhalten, weil damit die Schuldtilgung offenbleibt; anders ist es, wenn er sich mit der Zahlung unter Vorbehalt nur die Rückforderung gem. § 812 vorbehalten will, weil auch diese Zahlung die Mietschuld begleicht.
Die Mängel, wegen derer sich der Mieter seine Rechte vorbehalten will, müssen genau geschildert werden (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536b Rn.28).
Bei einer Zusage des Vermieters, die Mängel zu beseitigen, bleiben dem Mieter die Rechte aus §§ 536,536a auch ohne Vorbehalt erhalten, wenn er die Miete nur wenige Monate danach vorbehaltslos zahlt (BGH, NJW 1997, 2674; BGH, ZMR 1976, 138).
Führt die vom Mieter beauftragte Reparatur nicht zur vollständigen Mängelbeseitigung, muss der Mieter die verblieben Mängel erneut anzeigen und. erneut einen Vorbehalt erklären (OLG Düsseldorf, ZMR 1991, 24; AG Hamburg, ZMR 2020, 314).
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