Kündigung, Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats (§ ... / Grundsätze

Wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung oder der Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes nicht erteilt oder dieser widerspricht, kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerecht-fertigt bzw. wenn die Versetzung auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter, § 103 Abs. 2 und 3 BetrVG.

Der Arbeitgeber muss zunächst im Falle einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung so rechtzeitig die Zustimmung bei dem Betriebsrat beantragen, dass er bei ihrer Nichterteilung noch innerhalb der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB die Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht beantragen kann (BAG, Urteil v. 22.8.1974, 2 ABR 17/74; BAG, Urteil v. 25.4.2018, 2 AZR 401/17). Unzulässig ist eine vorsorgliche Einleitung des Verfahrens für den Fall, dass der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt (BAG, Urteil v. 7.5.1986, 2 ABR 27/85). Die Zustimmung gilt als verweigert, wenn der Betriebsrat innerhalb von drei Tagen keine Erklärung abgibt.

Das betroffene Betriebsratsmitglied ist beteiligt und selbstständig beschwerdeberechtigt. Es kann gegen den Ersetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts selbst dann Beschwerde einlegen, wenn der Betriebsrat die gerichtliche Entscheidung hinnimmt. Aus taktischen Gründen wird vielfach dem Arbeitgeber empfohlen, gleichzeitig ein Verfahren auf Ausschließung aus dem Betriebsrat anhängig zu machen (BAG, Urteil v. 21.2.1978, 1 ABR 54/76).

In der Antragschrift ist der wichtige Grund darzulegen. Ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ist dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen (BAG, Urteil v. 2.4.1987, 2 AZR 418/86). Es ist also bei der Zumutbarkeitsprüfung auf die effektive Kündigungsfrist abzustellen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde (BAG, Urteil v. 18.2.1993, 2 AZR 526/92). Es werden im Ersetzungsverfahren nur solche Gründe behandelt, die dem Betriebsrat mitgeteilt waren.

Hat das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt, so kann der Arbeitgeber außerordentlich kündigen. Umstritten ist, in welcher Frist die Kündigung erfolgen muss. Nach der Ansicht des BAG muss der Arbeitgeber nach Rechtskraft der die Zustimmung ersetzenden Entscheidung unverzüglich kündigen (BAG, Urteil v. 24.4.1975, 2 AZR 118/74). Über den Eintritt der formellen Rechtskraft muss sich der Arbeitgeber informieren. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig (BAG, Urteil v. 20.3.1975, 2 ABR 111/74; BAG, Urteil v. 9.7.1998, 2 AZR 142/98). Wird ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht wieder gewählt, so genießt es nur noch den nachwirken-den Kündigungsschutz. Das bedeutet, dass das Verfahren einzustellen ist und der Arbeitgeber ohne weitere Anhörung kündigen kann (BAG, Urteil v. 30.5.1978, 2 AZR 637/76; BAG, Urteil v. 17.9.1981, 2 AZR 402/79).

Auch nach Durchführung des Ersetzungsverfahrens hat das Betriebsratsmitglied noch ein Rechtsschutzinteresse an einer Kündigungsschutzklage. Der Ersetzungsbeschluss entfaltet hinsichtlich des wichtigen Grundes jedoch Bindungswirkung (BAG, Urteil v. 24.4.1975, 2 AZR 118/74).

Bei Versetzungen ist die Vorschrift des § 37 Abs. 5 BetrVG zu beachten, wonach Mitglieder des Betriebsrats, soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden dürfen, die den Tätigkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung gleichwertig sind. § 103 BetrVG soll aber dann entsprechend angewendet werden, wenn ein Betriebsratsmitglied in einen anderen Betrieb versetzt werden soll, weil mit der Versetzung das Amt des Betriebsrats endet.

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