Kündigung: Unerlaubter Subunternehmereinsatz

Kurzbeschreibung

Zwischen den Parteien besteht ein VOB/B-Bauvertrag. Der Auftragnehmer arbeitet ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers mit Subunternehmern. Der Auftraggeber hat ihn unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung aufgefordert, den Subunternehmereinsatz einzustellen und die Arbeiten im eigenen Betrieb auszuführen. Die Frist ist erfolglos abgelaufen. Der Auftraggeber kündigt deshalb den Bauvertrag.

Kündigungsschreiben

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Anschrift Auftragnehmer
	_________________________
	(Ort, Datum)

Bauvorhaben: __________________________________________________
Bauvertrag vom _________________________

Hier: Kündigung des zwischen uns geschlossenen Bauvertrags wegen unbefugter Weitergabe von Bauleistungen

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

mit Schreiben vom _______________ hatten wir Ihnen mitgeteilt, dass wir mit der Weitergabe der von Ihnen durchzuführenden Werkleistung an einen Nachunternehmer nicht einverstanden sind.^[1]

Wir hatten Ihnen gleichzeitig Frist zur Aufnahme der Leistungen durch Sie selbst gesetzt, verbunden mit der Erklärung, dass wir nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen. Diese Frist ist leider fruchtlos verstrichen.^[2].

Wir kündigen Ihnen hiermit den zwischen uns geschlossenen Bauvertrag nach § 8 Abs. 3 VOB/B.^[3]

Wir teilen Ihnen weiter mit, dass wir zu Ihren Lasten den noch nicht vollendeten Teil Ihrer Werkleistung durch ein anderes Unternehmen ausführen lassen.^[4] Gleichzeitig haben wir Sie aufzufordern, folgende Mängel

□ ____________________________________________________________

□ ____________________________________________________________

□ ____________________________________________________________

bis spätestens zum _______________ zu beseitigen. Innerhalb der gleichen Frist bitten wir um Vereinbarung eines Termins für die Abnahme und für ein gemeinsames Aufmaß.^[5]

Für die weiterfolgenden Arbeiten werden wir Ihre

□ Geräte

□ Gerüste

□ Einrichtungen

□ angelieferten Stoffe und Bauteile

in Anspruch nehmen.

Im Gegenzug steht Ihnen hierfür eine angemessene Vergütung zu, gegen die wir jedoch bereits jetzt die Aufrechnung mit dem uns in Höhe der Fertigstellungsmehrkosten entstehenden Schadensersatzanspruch erklären. Sobald uns die Abrechnung über die Mehrkosten vorliegt, werden wir Ihnen diese innerhalb der Frist des § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B zusenden.^[6].

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Nach § 4 Abs. 8 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Subunternehmer dürfen nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers eingeschaltet werden. Nach § 4 Abs. 8 Satz 3 VOB/B ist bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist, eine schriftliche Zustimmung nicht erforderlich.

[2] Voraussetzung für die Ausübung des Kündigungsrechts ist grundsätzlich, dass dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb gesetzt wurde. Erst nach fruchtlosem Ablauf der Frist besteht das Kündigungsrecht.

[3] Die Kündigung hat wegen § 8 Abs. 5 VOB/B schriftlich zu erfolgen.

[4] Nach erfolgter Kündigung hat der Auftraggeber ein Wahlrecht: Entweder lässt er den nicht vollendeten Teil der Leistung zulasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen, wobei er die Mehrkosten vom Auftragnehmer als Vorschuss verlangen kann, oder er verzichtet auf die weitere Ausführung und verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wenn die Ausführung aus Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn nicht mehr von Interesse ist. Unberührt bleiben Ansprüche auf Ersatz evtl. weiterer Schäden.

Für mangelhaft erbrachte Leistungen besteht ein Nachbesserungsanspruch. In diesem Fall ist der Auftragnehmer zunächst zur Mängelbeseitigung aufzufordern, weil anderenfalls kein Ersatz für die Kosten der Mängelbeseitigung verlangt werden kann.

Für die Aufnahme des Leistungsstands ist eine gemeinsame Abnahme oder ein gemeinsames Aufmaß dringend zu empfehlen.

[5] Um die Mehrkosten so niedrig wie möglich zu halten, ist der Auftraggeber berechtigt, Geräte, Gerüste etc. gegen angemessene Vergütung in Anspruch zu nehmen (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B). Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 11.5.2006, VII ZR 146/04, NJW 2006 S. 2475) wird der Vergütungsanspruch eines Unternehmers nach Kündigung eines Bauvertrags grundsätzlich erst mit Abnahme fällig. Der Auftragnehmer sollte daher grundsätzlich auf eine Abnahme seiner erbrachten Werkleistungen drängen.

[6] Die Frist zur Abrechnung der Mehrkosten des Auftraggebers aus einer kündigungsbedingten Ersatzvornahme nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B endet nicht 12 Tage nach Einreichung, sondern 12 Tage nach Prüfung der vom Drittunternehmer eingereichten Schlussrechnung (OLG Frankfurt/M., Urteil v. 28.7.2003, 16 U 79/02, IBR 2003 S. 668). Sie ist keine Ausschlussfrist. Wird sie versäumt, besteht der Schadensersatz dennoch.