Lexikon / II. Vertragserfüllungsbürgschaft

Rz. 837

Alternativ zur Gewährleistungsbürgschaft ist es auch zulässig, eine Vertragserfüllungsbürgschaft bis zu einem Umfang von 10 % der Auftragsnettosumme formularmäßig zu vereinbaren, soweit es nicht durch Bestellung anderer Sicherheiten zu einer Übersicherung kommt.^[1741] Für die Vertragserfüllungsbürgschaft gelten allerdings andere Grundsätze als bei der AGB-Prüfung einer Gewährleistungsbürgschaft.^[1742] Der formularmäßige Verzicht des Bürgen auf sämtliche Einreden gemäß § 768 BGB soll zwar gleichwohl unwirksam sein, allerdings soll sich nach Auffassung des BGH die Sicherungsabrede von der unwirksamen Verzichtsklausel abtrennen lassen.^[1743] Anders als bei der Kombination einer Klausel, die eine Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung eines Bareinbehalts verlangt und damit als Ausgleich für eben diesen Bareinbehalt gedacht war, liege dem Verlangen einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft und dem Einredenverzicht kein solches einheitliches Konzept zugrunde.^[1744] Diese Regelungen seien nicht untrennbar miteinander verknüpft. Letztlich komme es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Der dadurch lückenhafte Vertrag sei ergänzend dahin auszulegen, dass die Bürgschaft in eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten sei, wobei jedoch eine ergänzende Vertragsauslegung mit diesem Inhalt nur für Verträge in Betracht komme, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden.^[1745]

Rz. 838

Aus einer Bürgschaft können keine Rechte geltend gemacht werden, wenn die ihr zugrunde liegende, in den AGB eines Bauvertrags enthaltene Sicherungsvereinbarung bestimmt, dass eine Bürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers vorzulegen ist.^[1746] Eine entsprechende Regelung kann so verstanden werden, dass eine bei Kaufleuten im Baurecht nicht unübliche Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Damit aber verstößt eine solche Vertragsklausel gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und zwar unabhängig davon, ob der Auftraggeber wirklich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt. Es stellt ferner eine unangemessene Benachteiligung dar, wenn eine Vertragserfüllungsbürgschaft trotz Abnahme gemäß § 640 BGB noch beim Auftraggeber verbleiben soll, bis dieser die vorbehaltlose Schlusszahlung geleistet hat.^[1747]

Rz. 839

Wird in einem Bauträgervertrag die Geltung der VOB/B vereinbart, so gilt gemäß § 17 Abs. 4 S. 3 VOB/B, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht verlangt werden kann. Eine dennoch in einer Klausel verlangte Bürgschaft auf erstes Anfordern ist daher nicht geschuldet.^[1748]

Rz. 840

In einem Bauvertrag kann formularmäßig verlangt werden, dass neben der Stellung einer Bürgschaft die Einräumung eines Werkunternehmerpfandrechts verlangt wird.^[1749] Eine Klausel, wonach der Bauherr verpflichtet ist, eine Bürgschaft zur Absicherung aller sich aus dem Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen beizubringen, ohne auf das Werkunternehmerpfandrecht zu verzichten, ist wirksam. Zwar folgt daraus, dass die Avalprovision für die Bankbürgschaft anders als bei Anwendung des § 648a Abs. 3 BGB dem Besteller auferlegt wird. Auch kann der Werkunternehmer neben der Bürgschaft eine Sicherungshypothek verlangen, was gemäß § 648a Abs. 4 BGB für die dort geregelte Sicherheit nicht der Fall ist. Dies stellt jedoch keine abweichende Vereinbarung von einer gesetzlichen Regelung dar, da es sich bei § 648a BGB nicht um eine "gesetzliche Regelung" i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handelt. Denn diese gemäß § 648a Abs. 7 BGB zwingenden Regeln sind auf vertragliche Sicherungsabreden nicht anwendbar und können somit keine Leitbildfunktion entfalten.^[1750]

[1741] BGH, Urt. v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, WM 2014, 838, 840 m. Anm. Jaensch, EWiR 2014, 485 ff; Anm. Vogel, IBR 2014, 325; Anm. Schmitz, IBR 2014, 346 ff.; Anm. Bülow, WuB I E 4 Bankbürgschaft/Avalgeschäft 1.14. Vgl. hierzu auch Riehm, JuS 2014, 745 (Entscheidungsbesprechung); Kaufhold, NJW 2014, 3488 ff.; Nossek, NJW 2015, 1985 ff.; Kues/Winter, NZBau 2014, 750 ff.; Reichelt/Kruska, ZfIR 2014, 526 ff. Bestätigt durch BGH, Urt. v. 7.4.2016 – VII ZR 56/15, NJW 2016, 1945, 1951 und BGH Urt. v. 16.6.2016 – VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802, 2803 = WM 2016, 1338 (Hier ging es um eine Sicherungsabrede mit 5 % Erfüllungssicherheit und 15 % Einbehalt).

[1742] BGH, Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374, 381 = WM 2009, 643 = NJW 2009, 1664; BGH, Urt. v. 16.6.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, 289 = WM 2009, 1643 = NJW 2009, 3422; BGH, Urt. v. 16.6.2009 – XI ZR 145/08, WM 2005, 268, 269.

[1743] BGH, Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 39/08, NJW 2009, 1664, 1666. A.A. Hildebrandt, BauR 2007, 210; siehe auch LG Hamburg, Urt. v. 3.3.2006 – 420 O 75/04, juris; LG Wiesbaden, Urt. v. 21.3.2007 – 11 O 70/07, juris.

[1744] BGH, Urt. v. 9.12.2004 – VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270...