Lexikon / IX. Freistellung

Rz. 91

Ein Freistellungsvorbehalt soll dem Arbeitgeber das Recht einräumen, den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitspflicht freizustellen. Dagegen steht allerdings der Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung.^[224]

Rz. 92

Bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform hat das BAG eine Freistellung für zulässig gehalten, wenn der Beschäftigung des Arbeitnehmers betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und auf der anderen Seite der Arbeitnehmer kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung hat.^[225] Lagen diese Voraussetzungen vor, war die Freistellung unabhängig von einem vereinbarten Freistellungsvorbehalt zulässig. Dies gilt auch weiterhin. Daneben konnte das Recht zur Freistellung durch einen vereinbarten Freistellungsvorbehalt jedenfalls für den Zeitraum nach Ausspruch einer Kündigung erweitert werden. Die Freistellungsentscheidung wurde dann nur noch hinsichtlich Ihrer Billigkeit nach § 315 BGB beurteilt.^[226] Seit dem 1.1.2002 wird die Zulässigkeit von Freistellungsklauseln vom ganz überwiegenden Teil der arbeitsrechtlichen Literatur und der Instanzrechtsprechung allerdings deutlich kritischer beurteilt.

[224] Zur Rechtsgrundlage des Beschäftigungsanspruchs BAG, Beschl. v. 27.2.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702.

[225] BAG, Urt. v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75, NJW 1977, 215.

[226] LAG Sachsen, Urt. v. 12.6.2003 – 2 Sa 715/02.

1. Vor Ausspruch einer Kündigung

Rz. 93

Einschränkungslose Freistellungsklauseln, nach denen der Arbeitgeber ohne besonderen Grund die Freistellung anordnen kann, benachteiligen nach mittlerweile allgemeiner Ansicht den Arbeitnehmer unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB und sind deshalb unwirksam.^[227] Eine Freistellungsklausel kann deshalb nur angemessen sein, wenn sie konkrete Gründe benennt, bei deren Vorliegen eine Freistellung zulässig sein soll. Als sachliche Gründe für eine einseitige Freistellung können etwa ein Wegfall der Vertrauensgrundlage, ein vorübergehender Auftragsmangel oder Bedenken hinsichtlich der Wahrung von Betriebsgeheimnissen angeführt werden.^[228]

[227] LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 5.1.2007 – 7 Sa 93/06, NZA-RR 2007, 406; LAG München, Urt. v. 7.5.2003 – 5 Sa 297/03; ArbG Paderborn, Urt. v. 25.2.2011 – 3 Ca 1633/10; Thüsing, AGB-ArbR, Rn 307; Lakies, Kap. 5 Rn 233.

[228] BAG, Beschl. v. 27.2.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702.

2. Nach Ausspruch einer Kündigung

Rz. 94

Ob eine allgemeine Freistellungsklausel, die dem Arbeitgeber das Recht einräumt, den Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung freizustellen, den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist, ist in der Rechtsprechung wie der arbeitsrechtlichen Literatur umstritten.^[229] Welche Auffassung das BAG zu dieser Frage vertreten wird, ist nicht abzusehen. Bis dahin sollte der bisher übliche Freistellungsvorbehalt für den Lauf der Kündigungsfrist weiterhin in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Er ist jedenfalls nicht schädlich, denn im Falle einer Unwirksamkeit steht der Arbeitgeber jedenfalls nicht schlechter da als ohne eine Freistellungsvereinbarung. Ihm bleibt dann immer noch die Möglichkeit, die Freistellung aufgrund der individuellen Abwägung der gegenseitigen Interessen auszusprechen. Zudem empfiehlt es sich, Freistellungsklauseln, ebenso wie für den Fall der Freistellung vor Ausspruch einer Kündigung, an das Vorliegen besonderer Gründe zu knüpfen, die jedenfalls in ihren Umrissen bereits in der Klausel beschrieben werden sollten.^[230]

[229] Für die Unwirksamkeit der Klausel: LAG Hamburg, Urt. v. 24.7.2013 – 5 SaGa 1/13, juris; Hessisches LAG, Urt. v. 20.3.2013 – 18 SaGa 175/13, AuA 2013, 609; ArbG München, Urt. v. 10.12.2008 – 39 Ga 245/08; ArbG Stuttgart, Urt. v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05; ArbG Berlin, Urt. v. 4.2.2005 – 9 Ga 1155/05, BB 2006, 559; ArbG Frankfurt/Main, Urt. v. 19.11.2003 – 2 Ga 251/03, NZA-RR 2004, 409; ErfK/Preis, § 611 Rn 570; Lakies, Kap. 5 Rn 236; Fischer, NZA 2004, 233, 236 f.; Mues, ArbRB 2009, 214, 215; für die Wirksamkeit der Klausel: LAG Hamburg, Urt. v. 22.10.2008 – 5 SaGa 5/08; LAG Hamm, Urt. v. 23.2.2015 – 18 SaGa 1/15, NZA-RR 2015, 460 für Mitarbeiter in herausgehobener Stellung (hier: Chefarzt); Küttner/Kania, "Beschäftigungsanspruch" Rn 5; Bauer, NZA 2007, 409, 412; einschränkend auch LAG München, Urt. v. 7.5.2003 – 5 Sa 297/03; Bronhofer, AuA 2008, 20, 21; SSN/Striegel, Rn 528; Fröhlich, ArbRB 2006, 84, 86.

[230] SSN/Striegel, Rn 531 unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 21.1.2005 – 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465; Fröhlich, ArbRB 2006, 84, 86; vgl. auch Hessisches LAG, Urt. v. 20.3.2013 – 18 SaGa 175/13, AuA 2013, 609.