LG Saarbrücken Urteil vom 19.08.2011 - 7 O 33/11

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 24.02.2011 wird unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung mit der Maßgabe bestätigt, dass es dem Verfügungskläger untersagt wird, in dem Vergabeverfahren "Ausschreibung von 48 Lichtsignalanlagen für das Modernisierungsprogramm Teil III bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen Zuschlag an die Mitbieterin, die Fa. ..., zu erteilen.

Die Verfügungsbeklagten tragen die weiteren Kosten des Verfahrens.

Die Nebenintervenientin trägt ihre eigenen Kosten selbst.

Tatbestand

Mit nationaler Ausschreibung vom 30.10.2010 haben die Verfügungsbeklagten die Modernisierung von 48 Lichtsignalanlagen mit Austausch von Steuergerät und Signalgeber öffentlich ausgeschrieben. Die Vergabe richtet sich nach den Vergabebedingungen nach VOB/A. Nach Ziff. 2.5 der Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen erfolgt die Zuschlagsbewertung aufgrund von 5 Kriterien mit differenzierten Gewichtungsfaktoren.

An der Ausschreibung beteiligten sich die Verfügungsklägerin sowie die Nebenintervenientin, die Firma .... Das Angebot der Verfügungsklägerin schließt mit 2.417.720,00 EUR, das Hauptangebot der Firma ... mit einem Angebotspreis von 3.743.858,00 EUR. Die Firma ... hat daneben 8 Nebengebote abgegeben. Das Nebengebot 8 enthält eine Preisreduzierung von 679.493,28 EUR auf die Instandhaltung der Lichtsignalanlagen in Form von 48 Monaten Gebührenfreiheit nach Inbetriebnahme. Die Bewertung der Angebote erfolgte durch das Ingenieurbüro ..., Essen. Dieses schlug mit Vergabevorschlag vom 10.02.2011 (Bl. 139 ff d.A.) vor, den Auftrag an die Firma ... zu vergeben. Mit Schreiben vom 15.02.2011 (Bl. 91 d.A.) teilte die Verfügungsbeklagte zu 1) der Verfügungsklägerin mit, es sei beabsichtigt, den Auftrag an die Nebenintervenientin zu vergeben. Der Mitarbeiter ... der Verfügungsklägerin erkundigte sich daraufhin telefonisch am 22.02.2011 bei dem Sachbearbeiter ... der Verfügungsbeklagten zu 1) nach dem Grund hierfür.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin erging am 24.02.2011 eine einstweilige Verfügung (Bl. 65 d.A.), in der es den Verfügungsbeklagten aufgegeben wurde, es bis zum 24.08.2011 zu unterlassen, den Zuschlag an die Nebenintervenientin zu erteilen. Hiergegen haben die Verfügungsbeklagten Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin behauptet, der Sachbearbeiter ... der Verfügungsbeklagten zu 1) habe ihrem Mitarbeiter ... am 22.02.2011 telefonisch erklärt, die Ausschreibung diene nur dazu, Fördergelder des Saarlandes zu erhalten. Man habe nicht damit gerechnet, dass sich neben der Firma ... eine weitere Firma an der Ausschreibung beteiligen werde, man wolle keine weiteren Anbieter haben.

Sie trägt vor, bei einem Verfahren unterhalb der EU-Auftragsschwellenwerte könne sich der Bieter im nationalen Vergabeverfahren auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG berufen. Ihr stehe ein Unterlassungsanspruch nach §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB aus drohender Rechtsverletzung eines durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Vergabestelle und Bieter zu. Die Verfügungsbeklagten schuldeten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ein transparentes Vergabeverfahren, das nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A unter regulären und rechtlichen Wettbewerbsbedingungen abgewickelt werde.

Sie meint, das Nebenangebot 8 als Preisnachlass ohne Bedingung dürfe nicht gewertet werden, weil es nicht an einer vom Auftraggeber an den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle aufgeführt sei, nämlich im Vordruck S. 1 Ziff. 4, so dass sich der unter Berücksichtigung der Nebenangebote 3 bis 8 ergebende Nettoangebotspreis des Bieters ... auf 3.100.935,80 EUR netto = 3.690.113,60 EUR brutto erhöhe. Aus S. 42 ergebe sich lediglich die Möglichkeit für die Gestaltung eines inhaltlichen Nebenangebotes, sei es in zeitlicher, sei es in kaufmännischer Hinsicht vor dem Hintergrund, dass im LV Kosten für die Wartung abgefragt würden. Nach dem Preiswertungsmodell der Vergabeunterlagen erhalte der berichtigte Preis der Firma ... nicht 9, sondern lediglich 5 Wertungspunkte und damit in der Summe lediglich 750 Wertungspunkte gegenüber 925 Wertungspunkten der Verfügungsklägerin.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Wertung der Angebote durch die Verfügungsbeklagten sei intransparent und nicht frei von Willkür. Den Verfügungsbeklagten gehe es darum, dem bisherigen Dauerauftragnehmer ... auch die weiteren Aufträge für die nächsten Jahre irgendwie zuzuschlagen. Es gehe ihnen in Wahrheit darum, durch die rein formale Beachtung vergaberechtlicher Voraussetzungen im Sinne der allgemeinen Nebenbestimmungen für die Projektförderung Fördermittel des Saarlandes zu erlangen, die ansonsten nicht fließen würden.

Die Verfügungsbeklagten hätten somit die selbst gesetzten Wertungskriterien nach Ziff. 2.5 der Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen nicht eingehalten. Sie könne daher verlangen, dass in einem solchen rechtswidrigen Verfahren eine Zuschlagserteilung an den Wettbewerber unterbleibe (§§ 1004, 823, 311 Abs. 2, 241, 280 BGB bzw. nach § 823 A...