Entscheidungsstichwort (Thema)
Arbeitsförderung. vorläufige Entscheidung. kein schriftlicher Bescheid notwendig. tatsächliche Zahlung. vorläufiger Verwaltungsakt. verständiger Adressat. Hinweis im Antragsformular auf Saison-Kurzarbeitergeld
Orientierungssatz
1. Für eine vorläufige Entscheidung gem § 328 SGB 3 bedarf es keines schriftlichen Bescheides; auch eine tatsächliche Zahlung kann einen solchen vorläufigen Verwaltungsakt darstellen.
2. Ein verständiger Adressat kann aufgrund der ausdrücklichen Hinweise in den Antragsformularen auch ohne Weiteres ersehen, dass das Saison-Kurzarbeitergeld vor abschließender Prüfung der Unterlagen nur vorläufig gezahlt werden soll. Umfang und Grund der Vorläufigkeit der in Aussicht gestellten Entscheidungen sind damit hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen.
Nachgehend
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 9. April 2019 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind im gesamten Verfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Auf die Anträge der Klägerin, einem Betrieb des Baugewerbes, auf Bewilligung von Saison-Kurzarbeitergeld (SKug) für ihre Arbeitnehmer vom 20. Januar 2011 für den Monat Dezember 2010, vom 12. März 2012 für den Monat Februar 2012 und vom 5. April 2013 für den Monat März 2013 veranlasste die Beklagte die Zahlung von 701,25 € für Dezember 2011, von 2.372,97 € für Februar 2012 und von 6.455,04 € für März 2013 (jeweils SKug und hundertprozentige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge) auf das Konto der Klägerin.
Mit dem unter dem Betreff „Endgültige Entscheidung über die eingereichten Leistungsanträge“ ergangenen Bescheid vom 6. Dezember 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe die Leistungsanträge überprüft und endgültig mit dem Ergebnis entschieden, dass die gezahlten Beträge für die angeführten Leistungsmonate in Höhe von (iHv) 9.529,26 € zurückzuzahlen seien. Voraussetzung für die Zahlung von SKug sei, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorgelegen habe und die betroffenen Arbeitnehmer einen Entgeltanspruch für die ausgefallene Zeit hätten. Die Klägerin habe das Beschäftigungsrisiko und damit die Entgeltzahlungspflicht so geregelt, dass eine Entlohnung nur für tatsächlich geleistete Arbeitszeit erfolgen könne, sofern ein tatsächlicher Bedarf gegeben gewesen sei. Somit sei davon auszugehen, dass kein witterungsbedingter Arbeitsausfall vorliege und die Arbeitnehmer keinen Entgeltanspruch bei nicht erbrachter Arbeitsleistung hätten. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2014 zurückgewiesen.
Im Klageverfahren hat die Klägerin die Aufhebung des Bescheides vom 6. Dezember 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2014 beantragt und vorgetragen: Sie habe das Beschäftigungsrisiko nicht wirksam auf ihre Arbeitnehmer übertragen, denn die arbeitsvertragliche Regelung „Der Arbeitnehmer wird je nach Bedarf auf diversen Bauvorhaben beschäftigt“ benachteilige den Arbeitnehmer unangemessen und sei damit unwirksam. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 9. Juli 2008 - 5 AZR 810/07 = BAGE 127, 119. Das Risiko des witterungsbedingten Arbeitsausfalls trage gemäß § 615 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) grundsätzlich der Arbeitgeber. In den fraglichen Zeiträumen habe deshalb ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestanden mit der Folge, dass ein Entgeltausfall vorliege. Die Regelung in den jeweiligen Arbeitsverträgen (AV) zum Einsatz nach Bedarf sei auch nicht auf eine zeitliche Einschränkung des Einsatzes gerichtet. Sie bringe lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Einsatz auf einer bestimmten Arbeitsstelle habe. Für die Klägerin und ihre Arbeitnehmer seien die Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrages für das Bauhauptgewerbe (BRTV-Bau) bindend, der gemäß § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) für allgemeinverbindlich erklärt worden sei. § 3 BRTV-Bau sehe eine wöchentliche (Winter-)Arbeitszeit von 38 Stunden vor. In dieser Höhe bestehe grundsätzlich ein Entgeltzahlungsanspruch, der sich aufgrund der Regelung in § 4 Ziff. 6 BRTV-Bau in einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Zahlung von SKug wandle. Die Beklagte hat vorgetragen, Kurzarbeit sei die vorübergehende Kürzung der betriebsüblichen regelmäßigen Arbeitszeit mit der Folge einer entsprechenden Entgeltkürzung. Aus § 2 der AV („Der Arbeitnehmer erhält als Arbeitsvergütung nach Bedarf pro Stunde 13,55 € Brutto“) werde deutlich, dass Arbeitsstunden nach Bedarf anfielen und entsprechend entlohnt würden. Es sei vom Gesetzgeber nicht gewollt, dass Arbeitnehmer, die über das Jahr eine geringere als die tarifliche Arbeitszeit geleistet hätten, in der Schlechtwetterzeit entsprechend der tariflichen Arbeitszeit vergütet würden. Der Arbeitgeber hätte in solchen Fällen auch eine auf Grundlage eines geringeren Entgelts errechnete Winterbauumlage gezahlt. Folgte man der Argume...
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