Es gibt kein gesetzliches Erbrecht des nichtehelichen Partners (keine analoge Anwendung des § 1931 BGB). Damit bleibt es bei der normalen gesetzlichen Erbfolge. Regelfall ist daher bei Partnern mit Kindern aus anderen Beziehungen der Wunsch nach gegenseitiger weitest gehender Absicherung unter Ausschluss der jeweiligen Kinder.
Nichteheliche Partner können kein gemeinsames Testament errichten. Ein solches ist nichtig und kann auch durch eine spätere Heirat nicht "geheilt" werden. Ist Bindungswirkung bei Verfügungen von Todes wegen gewollt, so bleibt nichtehelichen Partnern nur der Erbvertrag gem. §§ 2274 ff. BGB in notarieller Form, denn ein jeweiliges Einzeltestament mit z. B. einem Vermächtnis zugunsten des anderen Partners schützt diesen nicht ausreichend, weil es jederzeit vernichtet werden kann. Die §§ 2279, 2077 BGB sind auf Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht entsprechend anwendbar, sodass der Erbvertrag auch bei Trennung wirksam bleibt. Der Erbvertrag sollte also die Klausel enthalten, dass die wechselseitigen Verfügungen mit Trennung hinfällig werden bzw. dass jeder von ihnen berechtigt sein soll, im Fall der Trennung durch notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsschließenden von diesem Erbvertrag gem. 2293 BGB zurückzutreten. Folge eines solchen Rücktritts sollte danach auch sein, dass auch die Erbeinsetzung des anderen Vertragsschließenden unwirksam wird. Ein Erbvertrag sowie eine einzelne vertragsmäßige Verfügung kann gem. § 2290 Abs. 1 und 3 BGB durch notariellen Vertrag von den Personen aufgehoben werden, die den Erbvertrag geschlossen haben. Nach dem Tode einer dieser Personen kann die Aufhebung nicht mehr erfolgen.
Im Extremfall kann der Erbvertrag angefochten werden. Die Frist beginnt gem. § 2283 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser vom Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Der Erblasser muss dabei alle Tatsachen kennen, die erforderlich sind, um die Sachlage beurteilen zu können. Bei Erwartung eines harmonischen Zusammenlebens beginnt die Frist mit der sichereren Überzeugung des Erblassers vom Scheitern dieser Erwartung.
Allgemeine Schranke der Testierfreiheit ist das Pflichtteilsrecht. Zu berücksichtigen sind hier vor allem Pflichtteilsansprüche von Kindern der Partner aus anderen Beziehungen, die letztlich dazu führen, dass der Erblasser nur über die Hälfte seines Vermögens frei verfügen kann. Hier bleibt nur der Weg, dass Kinder auf ihren Pflichtteil verzichten. Das werden sie erfahrungsgemäß nur tun, wenn sie im Gegenzug vorab entschädigt werden. Der Pflichtteilsverzicht bedarf der notariellen Form. Ist der Verzicht lediglich auf den Pflichtteil beschränkt, so steht es dem Erblasser frei, dem Angehörigen dennoch in seiner Verfügung von Todes (Testament) wegen als Erbe oder Vermächtnisnehmer einzusetzen. Es kann im Einzelfall dem hypothetischen Willen eines Erblassers entsprechen, dass, wenn er bei bestehender nichtehelicher Lebenspartnerschaft an Demenz erkrankt und er infolgedessen stationär untergebracht werden muss, sodass die gelebte Partnerschaft in der bisherigen Form faktisch nicht mehr fortgeführt werden kann, er weiterhin den Lebenspartner mit seinem hälftigen Erbe auch für den Fall bedenken will, dass dieser sich nach Ausbruch der Demenzerkrankung einem neuen Lebenspartner zuwendet und diesen heiratet. Im Falle der Erbeinsetzung einer dem Erblasser nahestehenden Person, etwa einer Lebensgefährtin, wenn es sich dabei um eine tiefer gehende und auf Dauer angelegte. Lebensgemeinschaft handelte, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob in der Einsetzung des Erben zugleich die Kundgabe des Willens gesehen werden kann, die Abkömmlinge des Bedachten zu Ersatzerben zu berufen. Die Einsetzung der Lebensgefährtin als Ersatzerbin stellt ohne Hinzutreten weiterer in der testamentarischen Verfügung angedeuteter Umstände keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür dar, dass bei einem Vorversterben der Lebensgefährtin deren noch lebende Abkömmlinge zur Ersatz-Ersatzerben berufen sind.
Die Abfindung für den Pflichtteilsverzicht gilt gem. § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG als Schenkung unter Lebenden und unterliegt insoweit dem Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, was die Höhe und Freibeträge (für Kinder beträgt er 400.000 EUR) angeht. Die Schenkungsteuer entsteht mit dem Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG). Schuldner ist gem. § 20 Abs. 1 ErbStG neben dem Beschenkten auch der Schenker. Übernimmt der Schenker zusätzlich die Entrichtung der geschuldeten Schenkungsteuer gilt diese als zusätzlicher Erwerb, die einmalig bereicherungserhöhend wirkt. Die auf die übernommene Steuer entfallende zusätzliche Schenkungsteuer stellt nach § 10 Abs. 2 ErbStG keinen weiteren zusätzlichen steuerpflichtigen Erwerb dar.
Die Schenkung ist grundsätzlich vom Erwerber gem. § 30 Abs. 1 ErbStG binnen einer Frist von drei Monaten dem Erbschaftsteuerfinanzamt anzuzeigen. Den Schenker treffen die ...