OLG Celle Beschluss vom 23.01.2019 - 14 U 13/18

Verfahrensgang

LG Hannover (Aktenzeichen 14 O 223/13)

Tenor

I. Der Senat unterbreitet den Parteien den Vorschlag, sich dahin zu vergleichen, dass die Beklagte an die Klägerin zur Abgeltung der Klageforderung und Erledigung des Rechtsstreits insgesamt einen Betrag von 56.037,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. August 2017 zahlt.

1. Rechnungsparameter

Der Senat legt seinem Vergleichsvorschlag folgende Rechnungsparameter zugrunde:

HOAI-Fassung

Die HOAI 1996/2002 ist anwendbar für die bis zum 17. August 2009 beauftragten Leistungen, wovon die Leistungsphase 5 im 1. Bauabschnitt P. betroffen ist. Die "Genehmigungsplanung", die die Klägerin mit der Anlage K 40 bzw. BK 1 abrechnet, soll bereits im Jahre 2007 beauftragt worden sein, sodass hierfür ebenfalls die HOAI 1996/2002 gelten müsste. Alle weiteren streitgegenständlichen Leistungen sind nach dem 17. August 2009 beauftragt worden, sodass die Honorare für diese Leistungen nach den Bestimmungen der HOAI 2009 zu berechnen sind. Hinsichtlich der Rechnung der Anlage K 20, die die Leistungsphasen 5 bis 7 für den 1. Bauabschnitt P. betrifft, ist folglich zu differenzieren: Die Leistungsphase 5 ist nach der HOAI 1996/2002 zu berechnen, die Leistungsphasen 6 und 7 dagegen nach der HOAI 2009. Das hat die Klägerin auch berücksichtigt (siehe unten Ziffer 3.)

Anrechenbare Kosten

Die Beklagte hat in erster Instanz anrechenbare Kosten in Höhe von 1.278.900,68 EUR für Freianlagen und in Höhe von 430.066,85 EUR für Verkehrsanlagen unstreitig gestellt im Hinblick auf die Rechnungen Nr. 14/25 vom 5. April 2014 (Anlage K 20) und Nr. 16/19 vom 10. Mai 2016 (Anlage K 61). Für die Rechnungen Nr. 14/27 und 14/28, beide vom 5. April 2014 (Anlagen K 22 und K 23), hat sie anrechenbare Kosten in Höhe von 1.573.409,46 EUR akzeptiert für die Freianlagen und 754.923,69 EUR für die Verkehrsanlagen. Für die Rechnung Nr. 17/30 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 74) hat die Beklagte anrechenbare Kosten in Höhe von 697.262,67 EUR für die Freianlagen und in Höhe von 355.977,85 EUR für die Verkehrsanlagen akzeptiert. Für die Rechnung Nr. 17/31 vom 23. Juli 2017 (Anlage K 75) ist die Beklagte mit anrechenbaren Kosten in Höhe von 876.146,79 EUR für die Freianlagen und in Höhe von 398.945,84 EUR für die Verkehrsanlagen einverstanden. Für die Rechnung Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 (Anlage K 40 im Anlagenhefter bzw. jetzt BK 1 = Bl. 779 d. A.) hat die Klägerin 3.466.793,07 EUR angesetzt, was die Beklagte in erster Instanz bestritten hat; im Berufungsverfahren hat sie hierzu keine Erklärung abgegeben, weil sie nach wie vor eine Vereinbarung zur Vergütungspflicht bestreitet. Der entscheidende Zeitpunkt für die Kostenberechnung dürfte jedoch die Leistungsphase 3 sein. Die Klägerin hat bezüglich der von ihr angesetzten anrechenbaren Kosten in Höhe von 3.466.793,07 EUR auf die Anlagen K 68 - 70 (Anlagenband Klägervertreter) sowie die Anlagen K 71 - 73 (Bl. 595 - 614 d. A.) verwiesen. Hierzu hat die Beklagte erklärt (Bl. 588 - 590 d. A.), die Parteien hätten gemeinsam für die Leistungsphase 3 die anrechenbaren Kosten auf 3.466.793,07 EUR ermittelt. Auch weil die Sachverständige S. in ihrem schriftlichen Gutachten vom 29. Januar 2018 auf Seite 7 erklärt hat, dass die Kostenermittlung vom 30. Dezember 2008 über 3.466.793.07 EUR gemäß § 6 Abs. 1 HOAI 2009 zugleich bei der Honorarberechnung für alle nach dem 17. August 20109 beauftragten Leistungen zugrunde zu legen sei, neigt der Senat dazu, diese Summe als anrechenbare Kosten für die "Leistungsphase 4" der Anlage K 40 bzw. BK 1 (Rechnung Nr. 15/05 vom 13. Februar 2015 über 24.333,73 EUR) zugrunde zu legen.

Honorarzone

Entsprechend der überzeugenden Ausführungen und Bewertung der Sachverständigen S. in ihrem schriftlichen Gutachten vom 3. September 2015 nimmt der Senat für die Freianlagen die Honorarzone IV und für die Verkehrsanlagen die Honorarzone III an.

Umbauzuschlag

Mit der Sachverständigen S. in deren schriftlichen Gutachten vom 3. September 2015 und vom 29. Januar 2016 hält der Senat für die Verkehrsanlagen über §§ 46 Abs. 3, 35 Abs. 1 S. 2 HOAI 2009 einen Umbauzuschlag von 20 % für erstattungsfähig, für die Freianlagen dagegen nicht, weil in § 37 HOAI 2009 eine entsprechende Verweisung auf § 35 HOAI fehlt. Auch nach hiesiger Auffassung ist aus §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2009 nicht zu folgern ist, dass der Umbauzuschlag bei Freianlagen gilt.

Insofern setzt sich der Senat kritisch mit der entgegenstehenden Auffassung von Locher/Koeble/Frik [Kommentar zur HOAI, 10. Auflage (2010), § 35 Rn. 4] und den von der Klägerin mit Schriftsätzen vom 10. Januar 2019 und 15. Januar 2019 überreichten Schreiben des Bundesbauministeriums vom 18. August 2009 (Anlage BK 6) und der Stellungnahme des Ausschusses der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honoraranordnung e. V. von Juli 2012 (Anlage BK 7) auseinander. Entscheidend dürfte nach Auffassung des Senats darauf abzustellen sein, dass die §§ 35 ...