OLG Celle Urteil vom 17.02.2004 - 16 U 141/03

Leitsatz (amtlich)

Gerät der Auftraggeber mit der Annahme der Mängelbeseitigung in Verzug, darf er gleichwohl – gem. der bisherigen Rspr. zu §§ 320 ff. BGB bzw. nach § 641 Abs. 3 BGB n.F. – die Zahlung des (vollen) Werklohns von der Beseitigung der Mängel abhängig machen. Er ist nach Treu und Glauben indes gehindert, mehr als einen Betrag in Höhe des einfachen Nachbesserungskosten vom Werklohn zurückzubehalten.

Verfahrensgang

LG Lüneburg (Urteil vom 10.09.2003; Aktenzeichen 3 O 40/02)

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des LG Lüneburg vom 10.9.2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die vom LG ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 4.694,66 Euro nebst Verzugszinsen seit dem 3.9.2001 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzgl. am 19.1.2004 geleisteter 3.094,66 Euro erfolgt.

Ferner wird die Kostenentscheidung des LG dahin geändert, dass die Klägerin 7 % und der Beklagte 93 % der Kosten des ersten Rechtszugs zu tragen hat.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Annahme der Mangelbeseitigung betreffend die im Tenor des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgelisteten Mängel im Annahmeverzug befindet.

3. Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung trägt der Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Streitwert:

Berufung: 1.600 Euro (1/2 v. 3.200 Euro, insow. weiteres ZBR)

Anschlussberufung: 400 Euro (1/2 v. 800 Euro, insow. Bekämpfung ZBR)

insgesamt: 2.000 Euro.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt Restwerklohn i.H.v. 5.494,66 Euro für Heizungs- und Sanitärarbeiten. Der Beklagte wendet Mängel ein und macht ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des fünffachen Mangelbeseitigungskosten von 800 Euro geltend.

Das LG hat den Beklagten i.H.v. 800 Euro (einfache Mangelbeseitigungskosten) zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der unstr. gewordenen Mängel, i.Ü. (4.694,66 Euro) unbedingt verurteilt. Der Beklagte habe auf zahlreiche Nachbesserungsangebote nicht reagiert und keinen Termin zur Mangelbeseitigung genannt. Hierdurch sei er hinsichtlich der Mangelbeseitigung in Annahmeverzug geraten und könne deshalb keinen Druckzuschlag verlangen. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages greife nur in Höhe der einfachen Kosten von 800 Euro.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des LG Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte, der ohne nähere Angaben am 19.1.2004 3.094,66 Euro an die Klägerin gezahlt hat, mit seiner Berufung. Er bestreitet einen Annahmeverzug und meint, es sei ein Druckzuschlag in Höhe der fünffachen Mangelbeseitigungskosten geboten, insgesamt also 4.000 Euro.

Die Klägerin meint demgegenüber, das LG sei zu nachsichtig gewesen. Unter den gegebenen Umständen stehe dem Beklagten im Einklang mit der h.M. überhaupt keine Einrede nach §§ 320, 322 BGB zu, sodass auch wegen des Teilbetrags von 800 Euro die Verurteilung unbedingt hätte erfolgen müssen, oder, hilfsweise, jedenfalls der Annahmeverzug des Beklagten mit der Mangelbeseitigung festzustellen sei. Dies begehrt die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung.

Die Klägerin widerspricht einer Anrechnung der gezahlten 3.094,66 Euro auf die Hauptforderung mit dem Hinweis, zunächst habe eine Anrechnung auf die aufgelaufenen Zinsen und Kosten zu erfolgen.

II. Im Gegensatz zu der Anschlussberufung der Klägerin bleibt die Berufung des Beklagten ohne Erfolg.

1. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

a) Zunächst bleibt es aus den auch dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 4.2.2004 ggü. zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils sowie der Hinweisverfügung des Vorsitzenden und des Berichterstatters des Senats vom 29.1.2004 dabei, dass der Beklagte mit der Annahme der Mangelbeseitigung betreffend die in erster Instanz streitgegenständlichen Mängel in Annahmeverzug geraten ist. Soweit der Beklagte sich auf seine berufsbedingte häufige Abwesenheit beruft, weshalb er schlecht erreichbar sei, stützt dieser Umstand die Auffassung des Senats, dass es seine Sache gewesen wäre, auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.1.2003 (Bl. 102 d.A.), mit dem diese vergebliche Bemühungen zur Durchführung der Mangelbeseitigung und einen daraus resultierenden Annahmeverzug des Beklagten reklamiert und gleichzeitig eine letzte Frist bis zum 28.1.2003 gesetzt hatte, nunmehr konkrete Terminvorschläge zu unterbreiten, anstatt nur zu antworten, er stehe zur Terminabsprache jederzeit zur Verfügung (Schr. v. 28.1.2003, Bl. 105 d.A.).

Angesichts der bis dahin mangels Mitwirkung des Beklagten vergeblichen Bemühungen der Klägerin, die Mängel zu besichtigen und zu beseitigen sowie des nunmehr erfolgten Eingeständnisses, aus beruflichen Gründen häufig abwesend und deshalb schwer erreichbar zu sein, kann die Aussage vom 28.1.2003, für eine Terminsabsprache jederzeit zur Verfügung zu stehen, nur als „Lippenbekenntnis” gewertet werden, nicht aber als ein ernsthaftes Bemühen zur Mitwirkung.

b) Ausgehend vom Annahmeverzug des Beklagten...