OLG Celle Urteil vom 24.02.1999 - 14a (6) U 4/98

Verfahrensgang

LG Hannover (Entscheidung vom 18.11.1997; Aktenzeichen 24 O 71/96)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 24. Zivilkammer - 4. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Hannover vom 18. November 1997 teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 66.543,25 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 25. Januar 1999 zu zahlen.

Außerdem wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin weitere 3.170,65 DM zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe einer Bankbürgschaft in entsprechender Höhe.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 53 % und die Beklagte 47 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, Sicherheit durch Vorlage einer unbeschränkten, unbefristeten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Beschwer für die Klägerin: 86.183,87 DM

Beschwer für die Beklagte: 69.713,90 DM.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages mit Pauschalpreisvereinbarung.

Die Beklagte ist Generalunternehmerin für das in vier Bauabschnitten zu errichtende Bauvorhaben ... in ... Für die von ihr ausgeschriebenen Kanal- und Pflasterarbeiten des ersten Bauabschnitts gab die Klägerin, die ein Tiefbauunternehmen betreibt, ein Angebot mit Einheitspreisen und einer Netto-Auftragssumme von 212.154,00 DM (brutto: 243.977,10 DM) ab, wegen dessen Inhalt (Leistungsverzeichnis) auf die Anlage K 16 verwiesen wird. Auf der Grundlage von Leistungsverzeichnis und Angebot schlossen die Parteien am 9. Oktober 1995 den aus der Anlage K 1 ersichtlichen Bauvertrag nebst Allgemeinen Vertragsbedingungen, für den sie einen Pauschalpreis von 240.000,00 DM brutto vereinbarten. Im Vertrag war die Geltung der VOB vereinbart.

Für Änderungen an den Kanalarbeiten vereinbarten die Parteien im November 1995 einen Nachtrag von (netto) 4.100,00 DM.

Ab November 1995 führte die Klägerin Kanalarbeiten aus. Über die nach ihrer Ansicht erbrachten Leistungen erteilte sie der Beklagten die Abschlagsrechnungen (brutto)

Nr. 1254 vom 30. November 1995 über	32.400,00 DM,
Nr. 1267 vom 21. Dezember 1995 über	19.440,00 DM,
Nr. 1285 vom 31. Januar 1995 über	23.760,00 DM

sowie die Rechnung Nr. 1255 vom 30. November 1995 über die Nachtragssumme. Den jeweiligen Abschlagsrechnungen lagen die aus den Anlagen K 10-K 12 ersichtlichen Anlagen bei, in denen die Klägerin den Leistungsstand in Prozent angegeben und danach ihre geforderten Abschläge bestimmt hat.

Die Klägerin mahnte ihre erste Abschlagsforderung sowie die Nachtragsrechnung am 3. Januar und ihre erste und zweite Abschlagsforderung nebst Nachtragsrechnung unter Kündigungsandrohung am 6. Februar 1996 an. Mit Scheck vom 11. März 1996 zahlte die Beklagte auf die erste Abschlagsrechnung 29.160/00 DM entsprechend ihrem Prüfvermerk auf der Rechnungsurkunde (K 13).

Zwischen dem 12. Dezember 1995 und dem 15. März 1996 (Anlagen B 6-B 13) forderte die Beklagte ihrerseits die Klägerin mehrfach schriftlich zur zügigen Weiterarbeit auf, zeigte Mängel an verschiedenen Schächten (Schreiben vom 17. Januar 1996, B 9) an, wies die Forderung aus der 3. Abschlagsrechnung als nach dem Leistungsstand nicht gerechtfertigt zurück und kündigte zuletzt wegen Leistungsverzugs die Beauftragung einer Drittfirma an.

Mit Anwaltsschreiben vom 21. März 1996, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 8 verwiesen wird, erklärte die Klägerin wegen Zahlungsverzuges der Beklagten die fristlose Kündigung des Bauvertrages gemäß § 9 Nr. 3 VOB/B und fügte eine als Schlussrechnung überschriebene Forderungsaufstellung nebst zwei zeichnerischen Anlagen bei, mit der sie einen Endbetrag von 148.027,80 DM unter Fristsetzung bis zum 4. April 1996 verlangte. Zur Darstellung wird auf die Anlage K 9 verwiesen.

Die Beklagte wies mit Schreiben vom 3. April 1996 (Anlage B 14) die Kündigung als nicht berechtigt zurück, da sie sich nicht im Verzug befinde. Sie beanstandete die Schlussrechnung als mangelhaft und nicht vertragsentsprechend erstellt und lehnte deren Bezahlung ab. Gegenüber der zweiten Abschlagsrechnung berief sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Ausführung; gegenüber der dritten Abschlagsrechnung wandte sie fehlende Leistungserbringung ein.

Den mit der Schlussrechnung geforderten Betrag hat die Klägerin mit der Klage geltend gemacht.

Sie meint, wegen Zahlungsverzuges der Beklagten nach § 9 Nr. 1 b VOB/B zur Kündigung berechtigt gewesen zu sein und ihre Schlussrechnung vertrag...