OLG Dresden Beschluss vom 10.04.2019 - 22 U 1647/18

Verfahrensgang

LG Leipzig (Aktenzeichen 03 O 1916/15)

Tenor

• 1. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.04.2019 wird aufgehoben.
• 2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.
• 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen Stellung zu nehmen. Sie sollte die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.

Gründe

I. Der Senat beabsichtigt, die - zulässige - Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nach mündlicher Verhandlung nicht erfordert.

Der Senat folgt dem landgerichtlichen Urteil in Ergebnis und Begründung darin, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein (weiterer) Werklohnanspruch im tenorierten Umfang zusteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch.

1. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht mit Blick auf die Stärke der Schlackeschüttung wegen der streitgegenständlichen Massenmehrungen nicht unmittelbar von einer Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B ausgegangen ist, sondern diesbezüglich eine Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund eines geänderten Bauentwurfs als notwendig angesehen hat. Dies greift die Berufung - zu Recht - auch nicht an.

Soweit die Beklagte mit der Berufungserwiderung (dort S. 2, GA 735R) von einer zufälligen Mengenmehrung ausgeht, der keine bauändernde Anordnung zugrunde liege, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Zu Recht weist die Beklagte in diesem Zusammenhang allerdings auch darauf hin, dass eine abschließende Entscheidung hierüber im Ergebnis dahinstehen bleiben kann, weil unter Zugrundelegung der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 14.03.2013, Az. VII ZR 142/12 - juris) in dem Fall, dass sich eine Leistungsänderung wie eine Mengenmehrung auswirkt, der neue Preis - in Anlehnung an die Preisermittlungsregelungen des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anhand der betreffenden LV-Position ermittelt wird.

2. Soweit sich das Landgericht im Rahmen der Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 5 VOB/B mit Blick auf die Schlackemehrstärke nicht mit den weiteren von der Beklagten vorgetragenen Bauentwurfsänderungen befasst hat, ist dies - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden.

a) Nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist bei "Änderungen des Bauentwurfs" ein "neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren". Kommen die Parteien nicht zu einer Einigung, so ist die Mehrvergütung nach dieser Maßgabe durch das zuständige Gericht zu ermitteln, wobei § 287 Abs. 2 ZPO von Bedeutung sein kann (vgl. Keldungs in Ingenstau/ Korbion, VOB, 19. Aufl., Rz. 47, 49 m.w.N.). Bei der Neufestsetzung des Preises sind die Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen, die durch die Leistungsänderung entstehen, also "adäquat-kausal" darauf zurückgehen (Keldungs, a.a.O.). Für die Festsetzung des neuen Preises ist eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, wie der Unternehmer den Preis für die geänderte Leistung kalkuliert hätte, wenn er bei der Kalkulation Kenntnis von der geänderten Leistung gehabt hätte; allerdings wird das Preisgefüge, das durch die geänderte Leistung nicht betroffen ist, nicht berührt (Keldungs, a.a.O.). Bezüglich der geänderten Leistung ist nicht auf die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten abzustellen, sondern auf die vertraglichen Grundlagen der Preisermittlung (Keldungs, a.a.O.). Mitunter wird auch die Ansicht vertreten, maßgeblich für die Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sei es, wie der Unternehmer den Preis bestimmt hätte, wären ihm die änderungsbedingten Mehrkosten von Anfang an bekannt gewesen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 09.05.2018, Az. 12 U 88/17 - juris). Diese Formulierung ist aber zum einen unvollständig, da sie die entscheidende Frage unbeantwortet lässt, wie die Mehrkosten zu ermitteln sind, zum anderen missverständlich, denn sie suggeriert, die Mehrvergütung könne einseitig durch den Unternehmer bestimmt werden, während es aber tatsächlich um die Fortschreibung eines durch beide Parteien ausgehandelten Preises geht. Maßgebend für die Neuberechnung des Preises ist somit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung, also die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers (Keldungs, a.a.O., Rz. 51 sowie 52 m.w.Begr.).

b) Diesen Maßstäben ist das Landgericht im vorliegenden Fall gerecht geworden. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang einwendet, das Landgericht habe sich nicht mit den weiter vorgetragenen Bauentwurfsänderungen (ihrerseits) befasst, geht der Vorhalt - jedenfalls im Rahmen der wegen der Mehrmengen bei der Schlackeschüttung erf...