OLG Dresden Beschluss vom 19.06.2019 - 22 U 1647/18

Verfahrensgang

LG Leipzig (Aktenzeichen 03 O 1916/15)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.10.2018, Az.: 03 O 1916/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 60.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte (weiteren) Werklohn aus dem zwischen ihnen aufgrund einer Ausschreibung durch Zuschlag geschlossenen Bauvertrag über Abriss und Rückbau der Förderschule xxx in Y. (Gesamtwert: 273.538,49 EUR brutto; Anlage K 5) wegen Mengenmehrung geltend.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob es sich bei dem zu bildenden neuen Preis um eine bloße Mengenmehrung handelt, die durch Fortschreibung der ursprünglichen Vertragskalkulation erfasst werden könne - so die Klägerin - oder ob ein ortsüblicher Preis festzusetzen sei, bei dem veränderte Kalkulationsansätze, insbesondere eine erhebliche Reduzierung der Kontamination der Schlacke und die Veränderung bei anderen Leistungspositionen zu berücksichtigen seien und für dessen Bestimmung die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen habe - so die Beklagte.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 68.921,95 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2015 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.752,90 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen Tatbestand im Übrigen verwiesen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), hat der Klage, sachverständig beraten, überwiegend stattgegeben.

Es stützt sich im Wesentlichen darauf, dass keine Mengenmehrung i.S.v. § 2 Nr. 3 VOB/B vorliegt, sondern ein geänderter Bauentwurf i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B. Denn die Parteien hätten in den beiden streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses die Menge in Quadratmetern und nicht in Kubikmetern angegeben. Da sich der geänderte Bauentwurf bzw. die Leistungsänderung hier wie eine Mengenmehrung auswirke, sei der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu ermitteln; der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition des Vertrages sei nicht notwendig. Folglich sei die Kalkulation des Vertragspreises fortzuschreiben. Aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 stehe fest, dass die Nachunternehmerin der Klägerin, die zzz GmbH, bei deren Subunternehmerangebot von einer Dicke der auszubauenden Schlacke in den Räumen von 6 cm ausgegangen sei; auf dieser Grundlage sei der Einheitspreis unter Fortschreibung der Urkalkulation der Klägerin mit 32,27 EUR/qm netto anzusetzen, was der Sachverständige S1 im Ergänzungsgutachten vom 26.01.2017 überzeugend dargelegt habe. Hiernach errechne sich nach dem Rechenwerk der Klägerin in Anlage K 32, dem die Beklagte nicht entgegengetreten sei, die ausgeurteilte Restforderung von 59.633,39 EUR. Eine Sittenwidrigkeit der Nachtragsvergütung im Sinne eines auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnisses habe hier nicht festgestellt werden können. Auch dass der zusätzliche Aufwand für Schutzmaßnahmen bereits im Sirados-Preis enthalten sei, habe sich im Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen S1 als nicht stichhaltig erwiesen. Auch auf die Grundsätze eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen; insoweit gehe der Ausschreibungsfehler der Beklagten zu ihren Lasten. Schließlich liege auch keine Unzumutbarkeit im Sinne von § 313 BGB vor.

Gegen dieses ihr am 08.10.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 24.10.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.01.2019 mit am 17.01.2019 per beA eingegangenem Schriftsatz begründet.

Zu Unrecht habe sich das Landgericht nicht mit den weiter vorgetragenen unstreitigen Bauentwurfsänderungen befasst und nur die Frage der Preisanpassung durch die Mehrstärke der Schlacke behandelt. Die Änderung des Bauentwurfs und die entsprechende Leistungsänderung habe sich aber nicht nur auf die veränderte Menge Schlacke aufgrund der gegenüber der Leistungsbeschreibung abweichenden Schichtdicke bezogen, sondern zwingend auch auf die durchaus erhebliche Reduzierung der Kontamination der Schlacke. Fehlerhaft sei der Vortrag der Klägerin zur Preisbildung der neuen Einheitspreise für ausreichend und schlüssig erachtet und die veränderten Kalkulationsansätze wegen aller Umstände, die mit den Mehrstärken der Schlacke nichts zu tun hätten, unberücksichtigt gelassen worden. Auch seien die G...