OLG Düsseldorf Beschluss vom 04.07.2018 - 3 Kart 108/15 (V)

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 07.05.2015 (BK 8 - 12/1874 - 11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen der Bundesnetzagentur werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Der Beschwerdewert wird auf Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes im Sinne des § 3 Nr. 3 EnWG. Nachdem sie die erforderlichen Daten für das Basisjahr 2011 übermittelt hatte, leitete die Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens wurde die Beschwerdeführerin angehört und erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

In den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber nahm die Bundesnetzagentur auch die DB Energie GmbH auf. Diese betreibt ein 110-kV-Bahnstromfernleitungsnetz, das sich räumlich über die gesamte Bundesrepublik Deutschland erstreckt und der Versorgung der elektrischen Betriebsfahrzeuge mit Transaktionsstrom dient. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2010 (EnVR 1/10) unterliegt die DB Energie GmbH dem Regelungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG).

Mit Beschluss vom 07.05.2015 legte die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin für die zweite Regulierungsperiode Strom (2014-2018) unter Ansatz eines Effizienzwerts von ... % fest. Im Effizienzvergleich für die erste Regulierungsperiode hatte die Beschwerdeführerin einen Effizienzwert in Höhe von ... % erzielt. Für die zweite Regulierungsperiode wurde die Effizienz nach Bestabrechnung mit ... % mittels der SFA ermittelt, die Werte aus der DEA lagen bei knapp ... % bzw. ... %.

Mit der form - und fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der Effizienzwert in rechtswidriger Art und Weise ermittelt worden sei. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur verletze das Gebot der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit gemäß § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG, der Berücksichtigung struktureller Unterschiede im Effizienzvergleich gemäß § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sowie das Gebot der Erreichbarkeit und Übertragbarkeit der Effizienzvorgaben gemäß § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG.

Effizienzvorgaben könnten gemäß § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG nur für solche Gruppen von Netzbetreiber definiert werden, die objektiv strukturell vergleichbar seien. Es handele sich um ein gerichtlich voll überprüfbares gesetzliches Tatbestandsmerkmal. Fehle es an der Vergleichbarkeit, dürften keine gemeinsamen Vorgaben gemacht werden. Um Ineffizienzen zu identifizieren, dürften in einem Effizienzvergleich nur solche Unternehmen miteinander verglichen werden, die über die gleichen Produktionsfunktionen verfügten bzw. den gleichen Rahmenbedingungen ausgesetzt seien. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG nicht nur anwendbar, wenn eine gruppenspezifische Vorgabe für eine Vielzahl von Netzbetreibern gewählt werde. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sei das Bedürfnis der objektiven strukturellen Vergleichbarkeit nicht nur dann beachtlich, wenn anstelle unternehmensindividueller Effizienzvorgaben gemeinsame Ziele für in Strukturklassen zusammengefasste Netzbetreiber definiert würden. Auch die in §§ 12 ff. ARegV bestimmten Vorgaben zum Effizienzvergleich fänden auf eine "Gruppe von Netzbetreibern" Anwendung. Indem § 12 ARegV bestimme, dass der Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen getrennt durchzuführen sei und § 22 ARegV zudem Sondervorschriften für Übertragungs- und Fernleitungsnetzbetreiber vorsehe, sei eine Gruppierung der Netzbetreiber vorgenommen worden. Diese müsse den Anforderungen des § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG genügen. Davon sei die Vorgabe für den Effizienzvergleich, dass objektive strukturelle Unterschiede innerhalb der Methodik des Effizienzvergleichs zu berücksichtigen seien, zu unterscheiden. Nur insoweit komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum bzw. ein Regulierungsermessen zu.

Die in den Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode aufgenommene DB Energie GmbH sei objektiv strukturell nicht vergleichbar mit den übrigen Stromverteilernetzbetreibern, da sie nur ein Hochspannungsnetz unterhalte und als einzigen Kunden die Deutsche Bahn AG versorge. Diese Unterschiede wirkten sich insbesondere im Bereich der zwingenden Pflichtparameter nach der ARegV aus.

Das Bahnstromnetz unterscheide sich sowohl hinsichtlich seiner Länge von ... km und seiner Ausgestaltung als reines Hochspannungsnetz mit den entsprechenden Umformer- bzw. Umrichterwerken an den Kuppelstellen zum öffentlichen 110/380 kV-Netz als auch angesichts der kompakten Versorgungsaufgabe von den anderen Verteilernetzen. Die DB Energie GmbH sei nicht örtlich begrenzt und versorge keine Vielz...