OLG Düsseldorf Beschluss vom 07.12.2011 - VI-3 Kart 37/11 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 04.05.2011, Az. 423-38-20/1.1. ARegV, aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sowie im Eilverfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landesregulierungsbehörde. Eine Erstattung der notwendigen Auslagen der beteiligten Bundesnetzagentur findet nicht statt.

Der Gegenstandswert für das Eilverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Betroffene wendet sich gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 04.05.2011, mit dem diese Mehrerlöse aus der Zeit vom 30.01.2006 bis 31.10.2007 zur Berücksichtigung bei den Erlösobergrenzen in den Jahren 2011 bis 2017 festgelegt hat.

Die Betroffene ist Eigentümerin eines regionalen Gasverteilernetzes in B., welches sie im Rahmen der rechtlichen Entflechtung ab dem . . . an ihre 100%-ige Tochtergesellschaft C. mit Sitz in B. verpachtet hatte. Die C. war in dem maßgeblichen Zeitraum der Mehrerlösabschöpfung Netzbetreiberin des Gasverteilernetzes. Im Jahr . . . hatte die C. nur die Betroffene und im Jahr . . . zusätzlich die D. als Durchleitungskunden. Die C. wurde am . . . rückwirkend zum . . . auf die Betroffene verschmolzen. Die Betroffene übernahm den Netzbetrieb.

Mit Schreiben vom 31.01.2006, bei der Landesregulierungsbehörde eingegangen am selben Tag, beantragte die C. die Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG für den Zeitraum ab dem 01.08.2006. Wegen der Einzelheiten des Antragsinhalts wird auf die Anlage Ast 3 Bezug genommen. Dem Antrag lagen Netzkosten in Höhe von . . . € zugrunde. Erstmals mit E-Mail-Schreiben vom 27.08.2007 (Anlagen Ast 4/Bf 4) forderte die Landesregulierungsbehörde von der C. weitere Unterlagen an, und zwar den Jahresabschluss 2004 der Betroffenen, eine Überleitungsrechnung sowie Informationen zu Netzübernahmen und zu Grundstückwerten für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. In der Zeit bis zur Genehmigung der Netzentgelte durch die Landesregulierungsbehörde behielt die Betroffene die bisherigen Entgelte nach der VV II plus bei.

Mit Bescheid vom 17.12.2007 genehmigte die Landesregulierungsbehörde der C. für den Zeitraum vom 01.11.2007 bis zum 31.12.2008 niedrigere als die unter dem 31.01.2006 beantragten Netzentgelte nach § 23a EnWG. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von . . . € zugrunde. Die geltend gemachten Aufwendungen für bezogene Dienstleistungen in Höhe von . . . € kürzte die Landesregulierungsbehörde um . . . €. Einen Auflagenvorbehalt oder Hinweis zur Mehrerlösabschöpfung enthielt die Genehmigung nicht.

Ende 2008 und Oktober 2009 vereinbarte die C. mit ihren Durchleitungskunden, dass sie Mehrerlöse für den Zeitraum vom 29.01.2006 bis 31.10.2007 an diese zurückerstattet - an die D., E. . . . €, an die Betroffene . . . € -, wobei die Zahlungen jedoch unter dem Vorbehalt standen, dass die Landesregulierungsbehörde diese als mehrerlösmindernd anerkennt. Wegen der Berechnung der zurückerstatteten Beträge wird auf das Vorbringen der Betroffenen auf den Seiten 12f. des Schriftsatzes vom 09.06.2011 (Bl. 19f. GA) bzw. auf den Seiten 13 bis 15 der Beschwerdebegründung vom 05.07.2011 (Bl.61-63 GA) sowie die Anlagen Ast 12, 13/Bf. 12, 13 Bezug genommen.

Im März 2010 leitete die Landesregulierungsbehörde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 (KVR 39/07 - Vattenfall) das Verfahren zur Durchführung der Mehrerlösabschöpfung gegenüber der C. bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die Betroffene, ein. Die Betroffene übersandte der Landesregulierungsbehörde die erforderlichen Unterlagen und nahm mehrfach mündlich und schriftlich zu der beabsichtigten Mehrerlösabschöpfung Stellung, zuletzt mit Schreiben vom 03.05.2011 (Anlagen Ast 5/Bf 5), in dem sie auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis zum 31.07.2007 hinwies.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 04.05.2011 gab die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen im Rahmen einer Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG auf, bei der jährlichen Mitteilung zur Anpassung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2011 bis 2017 nach § 4 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 24 Abs. 3 ARegV jeweils Mehrerlöse in Höhe von . . . € (. . .) erlösobergrenzenmindernd zu berücksichtigen. Im Rahmen der Berechnung der Mehrerlöse hatte die Landesregulierungsbehörde die dem ersten Genehmigungsbescheid zugrundegelegten Netzkosten von . . . € aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07) zu den Entgeltgenehmigungen nach § 23 a EnWG auf . . . € korrigiert und auf dieser Grundlage einen Mehrerlösbetrag für den Zeitraum vom 30.01.2006 bis zum 31.10.2007 von insgesamt . . . € (verzinst) errechnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Bf 1 verwiesen.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Betroffene mit ihrer frist- und formgerecht eingelegt...