OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.07.2017 - 3 Kart 145/14 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.05.2014, Az. BK 9-11/8191, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten der Betroffenen und der Bundesnetzagentur tragen die Betroffene zu 80 % und die Bundesnetzagentur zu 20 %.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Betroffene betreibt in ... und im ... ein Gasverteilernetz, an das am 31.10.2010 rund ... Messstellen mittelbar oder unmittelbar angeschlossen waren und das in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fällt.

Die Bundesnetzagentur eröffnete am 02.09.2011 von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenze und setzte die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode durch den angefochtenen Beschluss vom 28.05.2014 (Az. BK 9-11/8191) niedriger als beantragt fest. Nachdem für die Betroffene in der ersten Regulierungsperiode noch ein Effizienzwert in Höhe von ... % berechnet worden war, wurde nunmehr nur noch ein Wert i.H.v. ... % festgesetzt.

Die Betroffene hält die Ermittlung des Effizienzvergleichs für rechtswidrig. Der Effizienzvergleich entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 21a EnWG.

Die Ergebnisse des Effizienzvergleichs seien deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur fehlerhaft fünf ehemalige Fernleitungsnetzbetreiber in den Effizienzvergleich einbezogen habe, die alle einen Effizienzwert von ... % erhalten hätten. Diese seien nicht in den Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber einzuordnen gewesen, da § 3 Nr. 7 EnWG, der den Begriff des Betreibers eines Gasverteilernetzes definiere, gerade ein bestimmtes Gebiet voraussetze, nämlich ein Konzessionsgebiet. Die einbezogenen Fernleitungsbetreiber betrieben aber kein Netz der allgemeinen Versorgung in Gemeindegebieten, sondern nur vorgelagerte Netze (vgl. auch Art. 2 Nr. 4 Richtlinie 2009/73/EG). Sie seien bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 3 Nr. 5 EnWG nach wie vor als Fernleitungsnetzbetreiber einzuordnen, so dass ihre Einbeziehung in den Effizienzvergleich ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Sie seien mit den Verteilernetzbetreibern auch nicht im Sinne des § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG objektiv strukturell vergleichbar, so dass die Vergleichsgruppe inhomogen sei. Die Geschäftstätigkeit von Fernleitungsnetzbetreibern und Verteilernetzbetreibern sei - schon im Hinblick auf den Umfang der Versorgungsaufgabe - sehr unterschiedlich und beide wiesen unterschiedliche Strukturparameter auf. Eine strukturelle Vergleichbarkeit im Sinne des § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV sei daher nicht gegeben. So verfügten die nunmehr in den Effizienzvergleich einbezogenen Fernleitungsnetzbetreiber weder über Ausspeisepunkte im Niederdrucknetz noch über Leitungen im Niederdrucknetz, die Jahresarbeit sei wesentlich höher. Sie hätten auch eine günstigere Kostenstruktur. Kein städtischer Versorger habe in der zweiten Regulierungsperiode mit Ausnahme weniger Versorger, die von den Strukturparametern her als Flächenversorger einzuordnen seien, einen Effizienzwert von ... % erreicht, die einbezogenen Flächennetzbetreiber - teils unter deutlicher Steigerung ihrer Effizienzwerte gegenüber den Effizienzwerten in der ersten Regulierungsperiode - hingegen alle. Ihre eigene Effizienz sei gegenüber der ersten Regulierungsperiode trotz Durchführung effizienzsteigernder Maßnahmen um mehr als ... % gesunken, was seine Ursache hiernach in der Methode der Effizienzermittlung habe und einen Verstoß gegen § 21a Abs. 5 S. 5 EnWG überwiegend wahrscheinlich mache. Hilfsweise führe die vermeintliche Einteilung der einbezogenen Fernleitungsnetzbetreiber als Verteilernetzbetreiber im EnWG nicht dazu, dass diese in den Effizienzvergleich einzubeziehen seien, da es nicht auf die Einteilung, sondern allein darauf ankomme, ob es sich um - wie nicht - objektiv strukturell vergleichbare Netzbetreiber handele.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Datendefinition für die Fernleitungsnetzbetreiber hinsichtlich des Parameters "versorgte Fläche" so verändert worden seien, dass auch "Flächen von nicht erschlossenen Gebieten" berücksichtigt worden seien. Andernfalls hätte für Fernleitungsnetzbetreiber höchstwahrscheinlich ein Wert von "Null" zugrunde gelegt werden müssen, da sie keine Gemeinden versorgten. Den Fernleitungsnetzbetreiber werde so eine Versorgungsaufgabe zugeschrieben, die sie tatsächlich nicht ausfüllten. Zwar nähmen auch Verteilernetzbetreiber Transportfunktionen wahr, etwa zwischen zwei Gemeindegebieten. Hierfür gelte die veränderte Definition aber nicht, ohne dass ein Grund für die Ungleichbehandlung erkennbar sei. Eine Schätzung der fehlenden Daten sei rechtswidrig, weil eine solche nur dann in Betracht komme, wenn auch Daten vorhanden seien. Schon die Notwendigkeit der Schätzung zeige die fehlende Vergleichbarkeit.

Auch der Parameter "ausgespeiste Jahreshöchstlast" zeige, wie verzerrend die Hinzunahme der Fernleitungsnetzbetreiber für den Effizienzvergleich sei. So sei bei der Untersuchung des "Pro...