OLG Düsseldorf Beschluss vom 14.05.2008 - VII-Verg 27/08

Tenor

Die Anträge der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde sowie auf Erlass von Eilmaßnahmen werden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin erwog, zur Entwicklung des "Einzelhandelsstandorts Werries" bestimmte städtische Grundstücke für die Errichtung von Verbrauchermärkten zur Verfügung zu stellen. Zunächst hatte die E...-Gruppe ihr Interesse angemeldet, die die Gebäude durch die T....-Gruppe als Investor errichten wollte. Nach Diskussionen über die Auswirkungen einer Ansiedlung auf benachbarte Geschäfte meldete sich auch die R.... D. Großhandel eG, die ihr Interesse an einem Betrieb des geplanten Geschäfts durch die Antragstellerin, die in einem benachbarten Markt einen R....-Einzelhandelsladen betreibt, anmeldete; als Investor war gleichfalls die T....-Gruppe vorgesehen. In einer Beschlussvorlage der Antragsgegnerin für die zuständigen Gremien wurden beide Konzepte vorgestellt und als geeignet angesehen. Die Bezirksvertretung ......... entschied sich in der Sitzung vom 02. Dezember 2004 für das E...-Konzept. Nachdem in der Öffentlichkeit der Eindruck entstanden war, der E... sei im Hinblick auf eine frühere Ansiedlung eines Logistikzentrums im Stadtgebiet der Antragsgegnerin bereits damals eine Zusage erteilt worden, wurde die weitere Planung zunächst gestoppt.

Am 23. Dezember 2005 fand ein Gespräch mit der Antragsgegnerin statt, in der ein Plan zur Errichtung eines Einkaufszentrums mit integrierter Handball-Sporthalle unter Beteiligung der T....-Gruppe vorgestellt wurde. In einer Sitzung der Bezirksvertretung vom 26. April 2006 wurden diese Pläne zur Errichtung von Ladenflächen in einer Größenordnung von 6.000 m² und einer Sportarena der Öffentlichkeit bekannt gegeben, wobei einer Äußerung des Stadtkämmerers zufolge die städtischen Flächen "verpachtet" werden sollten.

In der Folgezeit bemühte sich auch die Antragsgegnerin um die Anmietung einer Ladenfläche (vgl. Schreiben der R.... D. Vertriebsgesellschaft vom 28. Februar 2007).

Nachdem zunächst über die Bestellung eines Erbbaurechts zugunsten der Beigeladenen verhandelt wurde, einigten sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene auf den Kauf der benötigten städtischen Grundstücke. Der Kaufvertrag wurde am 17. Juli 2007 notariell beurkundet. Ein am selben Tage geschlossener städtebaulicher Vertrag, durch den sich die Beigeladene zur Durchführung des Bauvorhabens entsprechend näher beschriebener Gestaltungsbestimmungen verpflichtete, ist im Hinblick auf die durch die Senatsentscheidung vom 13. Juni 2007 hervorgerufenen "Zweifel an der vergaberechtlichen Rechtmäßigkeit" durch Vertrag vom 21. November/ 03. Dezember 2007 wieder aufgehoben worden. Daneben schlossen die Antragsgegnerin und ein Konzernunternehmen der T....-Gruppe am 12./20. September 2007 einen Erschließungsvertrag. Die Bauarbeiten haben begonnen und stehen vor dem Abschluss.

Mit Schreiben vom 08. November 2007 an die Antragsgegnerin und vom 15. November 2007 an ein Unternehmen der T....-Gruppe rügte die Antragstellerin die Projektvergabe als vergaberechtsfehlerhaft. Mit Schriftsatz vom 24. Dezember 2007 leitete sie ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg ein. Innerhalb der bis zum 21. April 2008 verlängerten Entscheidungsfrist ist eine Entscheidung nicht ergangen.

Die Antragstellerin hat gegen die durch den Fristablauf fingierte Ablehnung ihres Nachprüfungsantrages sofortige Beschwerde eingelegt. Zugleich hat sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde sowie auf Anordnung bestimmter Maßnahmen gegen die Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des § 115 Abs. 3 GWB beantragt. Sie ist der Auffassung, bei dem Grundstücksverkauf handele es sich in Zusammenschau mit den städtebaulichen Verträgen und den sonstigen Umständen entsprechend der Rechtsprechung des Senats um die Vergabe einer Baukonzession, die ohne die gehörige Beachtung des Vergaberechts vonstatten gegangen sei. Sie, die Antragstellerin, sei antragsbefugt, sie habe nämlich ein Interesse an der Erteilung des Auftrages, wozu sie unter Einschaltung Dritter auch in der Lage sei.

Antragsgegnerin und Beigeladene sind dem entgegen getreten. Der Nachprüfungsantrag habe keinen Erfolg.

Zunächst machen sie geltend, es handele sich nicht um eine Baukonzession. Unabhängig davon, ob die Senatsrechtsprechung zutreffe, fehle es an einer Bauverpflichtung der Beigeladenen. Die Antragstellerin sei als Einzelkaufmann nicht antragsbefugt, sie könne nicht darlegen, im eigenen Namen als Wettbewerber der Beigeladenen den Grundstückskaufvertrag abschließen zu wollen und das Einkaufszentrum nebst Sporthalle errichten zu können. Soweit die Antragstellerin ein Interesse angemeldet habe, sei es immer nur um die Anmietung von Ladenfläche und den Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts in dem vorgesehenen Einkaufszentrum gegangen, weil sie befürchtet habe, dass ihr jetziges Geschäft negativ von den Planungen betroffen werde. Auch jetzt gehe es ...