OLG Düsseldorf Beschluss vom 17.10.2018 - 3 Kart 82/17 (V)

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen in der Fassung vom 27.08.2018 betreffend die Veröffentlichung der Effizienzwerte sowie der Aufwands- und Strukturparameter der Betroffenen der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen der Bundesnetzagentur trägt die Betroffene.

Der Beschwerdewert wird auf 100.000 Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Die Betroffene betreibt das Gasverteilernetz für die Versorgung der Stadt ... und nimmt seit Beginn der Anreizregulierung mit ihrem Gasverteilernetz an allen Effizienzvergleichen im Regelverfahren teil. Sie wendet sich gegen die Veröffentlichung von unternehmensbezogenen Daten durch die Bundesnetzagentur.

Nach § 9 Abs. 3 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ab der dritten Regulierungsperiode jeweils vor Beginn der Regulierungsperiode für die gesamte Regulierungsperiode nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, zu ermitteln. Ein von der Bundesnetzagentur beauftragtes Gutachten der Wissenschaftliches Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) arbeitete hierzu zwei wissenschaftliche Methoden heraus, den sog. Törnquist-Mengenindex und den sog. Malmquist-Produktivitätsindex.

Für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors mit dem Törnquist-Mengenindex erhob die Bundesnetzagentur die hierfür erforderlichen Daten von den Gasverteilernetzbetreibern durch die bestandskräftige "Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung vom 05.04.2017" (Az. BK4-17-004). Für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes verwendete sie demgegenüber die von den Netzbetreibern zur Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste, zweite und dritte Regulierungsperiode zur Verfügung gestellten Daten.

Mit E-Mail vom 08.09.2017 (Anlage BF 1) kündigte die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung eines Konsultationsverfahrens unter anderem an, dass sie beabsichtige, die Daten für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes, die die Netzbetreiber für die Durchführung der Effizienzvergleiche der ersten, zweiten und dritten Regulierungsperiode an sie geliefert hätten, am 04.10.2017 zu veröffentlichen. So sollten die Aufwands- und Strukturparameter sowie die einzelnen Effizienzwerte und das Berechnungstool sowie die Codes zur Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes veröffentlicht werden. Dies konkretisierte die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 21.09.2017 (Anlage BF 2) dahingehend, dass auch die Kosten- und Strukturparameter, die nur im Rahmen des Malmquist-Produktivitätsindexes für die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verwendet würden, veröffentlicht werden sollten, also auch solche Parameter, die nicht in allen Effizienzvergleichen durchgängig verwendet worden seien und dabei auch solche, die für die erforderliche sog. "Überkreuzrechnung" aus der Datenbasis für den jeweiligen Effizienzvergleich erst ermittelt worden seien (im Folgenden: sog. Überkreuzparameter). Über die beabsichtigte Datenveröffentlichung informierte sie auch auf ihrer Internetseite.

Die Betroffene widersprach dieser mit Schreiben vom 29.09.2017 (Anlage BF 5). Sie hat mit einem am 04.10.2017 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz gegen die geplante Veröffentlichung unternehmensbezogener Daten Beschwerde eingelegt, nachdem sie mit Schriftsatz vom 28.09.2017 zuvor bereits diesbezüglich um einstweiligen Rechtsschutz ersucht hatte. Durch Beschluss vom 20.12.2017 hat der Senat im Eilverfahren den Antrag der Betroffenen, der Bundesnetzagentur vorläufig zu untersagen, im Zusammenhang mit der Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas für die dritte Regulierungsperiode unternehmensbezogene Daten im Internet zu veröffentlichen, ohne die Daten vorher zu anonymisieren oder pseudonomysieren, zurückgewiesen.

Die Bundesnetzagentur hat die streitgegenständlichen Daten der Netzbetreiber, die keinen Eilrechtsschutz geltend gemacht haben, am 07.11.2017 und die Daten der übrigen Netzbetreiber nach Zurückweisung der diesbezüglichen Eilanträge auf ihrer Internetseite unter "https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Service-Funktionen/ Beschlusskammern/Beschlusskammer4", dort unter "Produktivitätsfaktor, § 9 Abs. 3 ARegV" veröffentlicht. Nachdem die Bundesnetzagentur den betroffenen Marktteilnehmern im Rahmen der Konsultation vom 12.10.2017 sowie der ergänzenden Nachkonsultation vom 24.11.2017 abschließend die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 08.12.2017 gegeben hatte, hat sie durch vorläufige Anordnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas vom 13.12.2017 und sodann durch Beschluss z...