Verfahrensgang
BKartA (Entscheidung vom 24.06.2011; Aktenzeichen VK 2- 58/11) |
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2011 (VK 2- 58/11) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung getätigten Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin hat die Vergabe des Abschlusses von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für sechs wirkstoffbezogene Fachlose mit Bekanntmachung vom 13. April 2011 europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Es ist vorgesehen, Rabattverträge mit drei Bietern je Los zu schließen. Die Verträge haben eine Laufzeit von zwei Jahren.
In die Präambel der abzuschließenden Rabattverträge fügte die Antragsgegnerin am 5. Mai 2011 den folgenden Satz ergänzend ein:
"Hinsichtlich der Einzelbedingungen für die Abgabe der vertragsgegenständlichen Arzneimittel in den beabsichtigten Mehr-Partner-Rabattvereinbarungen gelten die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich des Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 SGB V."
Weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen sind darüber- hinausgehende Regelungen über die Verteilung der sich aus dem jeweiligen Rabattvertrag ergebenden Einzelaufträge unter den drei Vertragspartnern enthalten.
§ 4 Abs. 2 des gemäß der Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung in der Fassung vom 1. Februar 2011 lautet:
"Die Apotheke hat vorrangig ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abzugeben, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V besteht (rabattbegünstigtes Arzneimittel), wenn über die in Absatz 1 genannten Voraussetzungen hinaus
die Angaben zu dem rabattbegünstigten Arzneimittel nach Absatz 5 vollständig und bis zum vereinbarten Stichtag mitgeteilt wurden,
das rabattbegünstigte Arzneimittel zum Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung verfügbar ist und
in den ergänzenden Verträgen nach § 129 Absatz 5 Satz 1 SGB V nichts anderes vereinbart ist.
Dass ein rabattbegünstigtes Arzneimittel zum Zeitpunkt der Vorlage der Verordnung vom pharmazeutischen Unternehmer nicht geliefert werden konnte, hat die Apotheke nachzuweisen. Der Nachweis kann durch Vorlage einer Erklärung des pharmazeutischen Unternehmers oder des Großhändlers geführt werden. Sofern die Apotheke das rabattbegünstigte Arzneimittel mangels Verfügbarkeit nicht abgibt, hat sie auf dem Verordnungsblatt das zwischen den Vertragspartnern vereinbarte Sonderkennzeichen anzugeben; das Nähere ist in der Arzneimittelabrechnungsvereinbarung nach § 300 SGB V (Technische Anlagen 1 und 3) geregelt. Treffen die Voraussetzungen nach Satz 1 bei einer Krankenkasse für mehrere rabattbegünstigte Arzneimittel zu, kann die Apotheke unter diesen frei wählen."
Mit Schreiben vom 21. April 2011 rügte die Antragstellerin, dass die Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge durch die Apotheker nicht transparent und diskriminierungsfrei geregelt worden seien. Darüber hinaus würden mit § 8 Abs. 1 VOL/A-EG unvereinbare Kalkulationsrisiken auf die Bieter übertragen. Es sei nicht absehbar, wie sich die Mengen zwischen den drei erfolgreichen Bietern in der Phase der Auftragsdurchführung verteilen würden.
Nachdem die Antragsgegnerin den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen hatte, stellte diese einen Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, durch die Ausgestaltung der Vergabebedingungen in ihren subjektiven Bieterrechten verletzt zu sein. Die Antragsgegnerin habe keine transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge aufgestellt. Angesichts der Ungewissheit über das im Zuschlagsfall auf sie entfallene Auftragsvolumen sei ihr zudem eine ordnungsgemäße Kalkulation unmöglich.
Sie hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren für das Fachlos Nr. 1 (Anastrozol) keinen Zuschlag zu erteilen und die bisherige Ausschreibung aufzuheben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hat unter näherer Darlegung vorgetragen, diskriminierungsfreie und transparente Bedingungen für die Einzelvergabe durch die Apotheker gesetzt zu haben. Die in der Präambel der Rabattverträge enthaltene Klausel, wonach die gesetzlichen Regelungen des § 129 SGB V einschließlich der Bestimmungen des auf der Ermächtigung des § 129 Abs. 2 SGB V geschlossenen Rahmenvertrages gelten sollen, enthielte derartige, hinreichende Bedingungen. Diese bestünden darin, dass der Apotheker bei der ihm durch den auf der gesetzlichen Ermächtigung beruhenden Rahmenvertrag eingeräumten freien Auswahlentsc...