Verfahrensgang
BKartA (Beschluss vom 15.11.2007; Aktenzeichen B 1-190/07) |
Nachgehend
Tenor
I. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des BKartA vom 15.11.2007 (B 1-190/07) wird angeordnet.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I. Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: F.) ist ein Straßen- und Tiefbauunternehmen mit Tätigkeitsschwerpunkt im Umfeld von S. im H.. Sie gehört zur F.-Gruppe, die neben Straßen- und Tiefbauaktivitäten auch in den Bereichen Hochbau, Erdbewegungen, Steinbrüche, Asphalt, Handel und Dienstleistungen tätig ist.
Die Beteiligte zu 2 (nachfolgend: B.) ist Deutschlands größter Hersteller von Asphaltmischgut und der größte Betreiber von Steinbrüchen. B. gehört zur W.-Gruppe, die schwerpunktmäßig auf dem Gebiet der Baustoffherstellung tätig ist. Zu den zahlreichen Tochtergesellschaften der W.-Gruppe gehört auch die W. & N. OHG. Diese ist mit einem Anteil von 50 % an der A. A. K. GmbH & Co. KG (nachfolgend: A. K.) beteiligt, die ein Asphaltmischwerk in K. betreibt. Die übrigen 50 % an der Gesellschaft hält ein Unternehmen der F.-Gruppe. K. ist etwa 35 Kilometer von L. entfernt.
F. beabsichtigt, von B. eine Beteiligung i.H.v. jeweils.. % an der neu zu gründenden Gesellschaft A. A. L. GmbH & Co. KG, L. (nachfolgend: A. L.) und der zugehörigen Komplementärgesellschaft A. A. L. Verwaltungs-GmbH, L., zu erwerben.
Nach Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens und Einleitung des Hauptprüfverfahrens hat das BKartA mit Beschluss vom 15.11.2007 den Zusammenschluss untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Anteilserwerb von F. an der neu zu gründenden A. L. den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3b) GWB und auch den des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB erfülle, weil die W.-Gruppe und F. gleichzeitig bzw. nacheinander einen Anteil von jeweils mindestens.. % an den beiden Gesellschaften erwerben würden. Das Zusammenschlussvorhaben lasse die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der W.-Gruppe auf dem Regionalmarkt für Asphaltmischgut in L. erwarten, weil sie einen verbesserten Zugang zu den Absatzmärkten für Asphaltmischgut erhielte. Nach Ansicht des BKartA unterliegt das Zusammenschlussvorhaben der Fusionskontrolle nach § 35 Abs. 1 GWB. Die Bagatellmarktklausel (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) sei nicht einschlägig. Durch das Zusammenschlussvorhaben seien der Regionalmarkt für Asphaltmischgut L. und der hieran angrenzende und ihn in einem Randbereich gering überschneidende Regionalmarkt für Asphaltmischgut K. betroffen. Zwar liege das Gesamtmarktvolumen von Asphaltmischgut in beiden Märkten jeweils unterhalb von 15 Mio. EUR (10, 1 Mio. EUR bzw. 10,7 Mio. EUR). Jedoch sei das Gesamtmarktvolumen beider Märkte für die Zwecke der Bagatellmarktklausel zusammenzurechnen.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten Beschwerde eingelegt und zudem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des BKartA vom 15.11.2007 anzuordnen.
Das BKartA beantragt, den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn zurückzuweisen.
II. Der Antrag der Beteiligten zu 1 und 2, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung des BKartA anzuordnen, ist zulässig und begründet.
A. An der Zulässigkeit des Antrages nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB bestehen keine Bedenken. Er ist statthaft. Auch liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor.
I. Der Statthaftigkeit des Antrages nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB steht nicht das in § 41 Abs. 2 GWB vorgesehene Verfahren über die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot entgegen. Zwar enthält § 41 Abs. 2 GWB nach der Rechtsprechung des Senates eine abschließende Spezialregelung für die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB, so dass außerhalb des dort vorgesehenen Antragsverfahrens eine Befreiung vom Vollzugsverbot weder durch eine einstweilige Anordnung im Beschwerdeverfahren gegen die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung noch mittels (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Untersagungsbeschwerde beantragt werden kann (Senat WuW/E DE-R 2069, 2073 ff. -Phonak/ReSound). Allerdings besteht vorliegend keine Kollision zwischen einem Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB und der nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB beantragten Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung. Ein Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB scheidet aus, weil für das in Rede stehende Zusammenschlussvorhaben das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB nicht gilt.
Das gesetzliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB beseht für alle Zusammenschlüsse, die dem Geltungsbereich der Zusammenschlusskontrolle (§ 35 GWB) unterfallen (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 41 Rz. 3). Im Falle einer ergangenen Untersagungsverfügung dauert das gesetzliche Vollzugsverbot solange an, wie die Verfügung Bestand hat.
Der von F. beabsichtigte Erwerb einer Beteiligung von jeweils.. % von der B. an ...