Normenkette
GWB § 98 Nr. 6, § § 104 ff., § 128 Abs. 3-4; VgV § 13; BGB § 138
Verfahrensgang
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster (Entscheidung vom 06.05.2008; Aktenzeichen VK 4/08) |
Nachgehend
BVerfG (Beschluss vom 23.04.2009; Aktenzeichen 1 BvR 3424/08) |
Tenor
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen (Antragsgegnerin zu 2) wird unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde des Antragstellers der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 6. Mai 2008 (VK 4/08) aufgehoben und wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.
Gründe
I. Die Antragsgegnerin will zur Förderung der Wirtschaft und Steigerung der Attraktivität ihres Stadtteils ..., und zwar im Wesentlichen auf einem ehemals stadteigenen Grundstück, ein Einzelhandelskaufhaus errichten lassen. Zu den Unternehmen, die sich an einem Erwerb des Grundstücks interessiert zeigten und Entwicklungskonzepte vorlegten, gehörten die H... (für die E...-Gruppe, im Folgenden nur noch H...) und die S... (für die K...-Gruppe), die später gegen die Beigeladene ausgewechselt wurde. Im Juni 2006 sprach sich der Rat der Stadt für die Planung der S... aus. Durch notariellen Vertrag vom 9.8.2007 verkaufte die Antragsgegnerin das betroffene Grundstück an die Beigeladene. Im März 2008 rügte der Antragsteller die Vorgehensweise der Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig und brachte einen Nachprüfungsantrag an. Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer haben die Verfahrensbeteiligten über die Antragsbefugnis des Antragstellers, eine Verwirkung des Nachprüfungsrechts sowie über die Wirksamkeit des notariellen Vertrages und die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens gestritten. Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen statt und stellte die Unwirksamkeit des notariellen Vertrages vom 9.8.2007 fest. Ferner untersagte sie der Antragsgegnerin, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens einen Zuschlag zu erteilen oder einen Vertrag oder städtebauliche Verträge abzuschließen, ohne zuvor ein EU-weites Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB durchgeführt zu haben.
Dagegen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Der Antragsteller hat Anschlussbeschwerde erhoben.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussbeschwerde,
der Beigeladenen aufzugeben, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit der Errichtung eines K...-Verbrauchermarkts am Standort ... in ... einen Generalunternehmer oder einen anderen Bauunternehmer mit der Durchführung von Bauleistungen zu beauftragen, ohne zuvor ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des vierten Teils des GWB durchgeführt zu haben;
hilfsweise, und zwar für den Fall einer Abweisung des vorstehenden Antrags,
festzustellen, dass die Beigeladene als Baukonzessionär im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB verpflichtet ist, vor der Beauftragung eines Generalunternehmers oder anderer Bauunternehmer mit der Durchführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines K...-Verbrauchermarkts am Standort ... in ... ein europaweites Vergabeverfahren nach den Vorschriften des vierten Teils des GWB durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.
II. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind begründet. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Die zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittene Frage, ob der Grundstücksverkauf als öffentlicher Bauauftrag in Gestalt einer Baukonzession dem Vergaberechtsregime des vierten Teils des GWB untersteht, kann unbeantwortet bleiben. Denn der Antragsteller ist jedenfalls nicht befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen (§ 107 Abs. 2 GWB). Unabhängig davon ist der notarielle Vertrag vom 9.8.2007 ebenso wenig rechtsunwirksam, so dass auch aus diesem Grund ein Nachprüfungsverfahren unstatthaft ist.
1. Antragsteller eines Nachprüfungsantrags kann nur der potentielle Auftragnehmer sein. Sonstige, insbesondere lediglich mittelbar am Auftrag interessierte Unternehmen (z.B. Subunternehmer, Planer, Projektentwickler oder Berater), aber auch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft sind kraft eig...
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