Tenor
I. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. Mai 2018, VK 1 - 31/18, wird im Ausspruch zu 1. aufgehoben.
II. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet.
Das Verfahren wird an das Sozialgericht Braunschweig verwiesen.
III. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Gründe
I. Die Antragsgegnerinnen kündigten mit Bekanntmachung vom 22.12.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union den geplanten Abschluss von nicht-exklusiven Vereinbarungen zur Beschaffung verschiedener Kontrastmittelwirkstoffe für den Sprechstundenbedarf radiologisch tätiger Vertragsarztpraxen in C. im Rahmen eines Open-House-Verfahrens an (EU-Bekanntmachung 2017/S 246-514144). Mehrere Kontrastmittel waren wirkstoffübergreifend aufgrund vergleichbarer Indikationen in acht Fachgruppen zusammengefasst.
Die Antragsgegnerinnen verwendeten zur Bekanntmachung des Open-House-Verfahrens in Ermangelung eines spezifischen Formulars das für Lieferverträge im offenen Verfahren vorgesehene Bekanntmachungsformular. Dass hiermit die geplante Durchführung eines Open-House-Verfahrens bekannt gemacht werden sollte, wurde von den Antragsgegnerinnen in mehreren Abschnitten des Formulars, unter anderem in Ziffer II.1.1, Ziffer II.1.4 und Ziffer Vl.3 ausgeführt. Unter Ziffer Vl.3 heißt es:
"Unter Vorgabe einheitlicher Vertragskonditionen sowie eines einheitlichen Zugangsverfahrens wird allen geeigneten und interessierten Unternehmen oder Gemeinschaften interessierter Unternehmen der jederzeitige Abschluss zu einem Vertrag zu den genannten Wirkstoffen/Wirkstoffkombinationen angeboten. (...) Jedes Unternehmen, das die Teilnahmebedingungen (s.u. III.) erfüllt sowie die vorgegebenen Vertragsinhalte (jeweils fachgruppenbezogen) akzeptiert und dies jeweils durch die Unterzeichnung der Erklärungen und des Vertrages dokumentiert, kann dem Vertrag beitreten. Eine Exklusivität ist nicht gegeben. Der Beitritt bzw. der Vertragsabschluss kann jederzeit und zu den gleichen Bedingungen erfolgen. Individuelle Verhandlungen werden nicht durchgeführt; es gelten einheitliche Konditionen ('Pauschalenmodell'). Die vorgegebenen Preise (Pauschalen) sind zu akzeptieren. Der früheste Vertragsbeginn ist der 01.02.2018. Davon ausgehend beträgt die Vertragslaufzeit maximal 24 Monate. Der Vertrag endet spätestens am 31.01.2010, unabhängig vom Datum des Vertragsschlusses.
(...)
Bei der vorliegenden Veröffentlichung handelt es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinne der Vergabekoordinierungs-Richtlinie 2014/24/EU (...) bzw. des Vergaberechts. Um ein weitest gehendes Maß an Transparenz für die beabsichtigten Vertragsabschlüsse zu gewährleisten, erfolgt die Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. In Ermangelung eines entsprechenden Veröffentlichungsformulars wird die Auftragsbekanntmachung genutzt. Die daraus resultierenden begrifflichen Vorgaben, wie bspw. die Verfahrensbezeichnung 'offenes Verfahren', sind einzig der Nutzung dieses Bekanntmachungsformulars und der Veröffentlichungsplattform geschuldet. Eine weitere Bedeutung, insbesondere eine Unterwerfung unter vergaberechtliche Regelungen, soweit sie nicht direkt aus dem AEUV und aus der Rechtsprechung des EuGH zu open house- bzw. Zulassungs-Modellen folgen, ist damit nicht verbunden. (...) Eine Bekanntgabe der vergebenen Aufträge erfolgt ausschließlich auf der Internetseite www.....de"
Für die verfahrensgegenständlichen Fachgruppen C, H und K wurde jeweils unter Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung vermerkt:
"(...)Darreichungsform: alle zugelassenen Darreichungsformen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden.
Konzentrationen: (...) (alle Konzentrationen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden) (...).
Packungsgröße: alle zugelassenen Packungsgrößen eines Wirkstoffs müssen angeboten werden."
Für Fachgruppe C wurde spezifiziert, dass die Konzentrationen 300 mg/ml und ≫350 mg/ml - 370 mg/ml angeboten werden müssen, und für Fachgruppe H 270 mg/ml und 320 mg/ml.
§ 1 Abs. 2 der Vereinbarung über Kontrastmittel (Open-House-Verfahren für die KV-Region C.) nachfolgend "Open-House-Vertrag" lautet:
"Bei Vertragsunterzeichnung werden alle in Vertrieb befindlichen Präparate des Vertragspartners einer Fachgruppe Bestandteil des Vertrages. Dies gilt für alle Darreichungsformen, Packungsgrößen und Konzentrationen eines Kontrastmittels sowie darüber hinaus für alle Wirkstoffe, die der jeweiligen Fachgruppe zugeordnet sind. Ein Vertragspartner muss somit sein gesamtes Sortiment anbieten (...)."
Zur Bildung der acht Fachgruppen heißt es im Durchführungsvermerk (Seite 4f), dass in diesen Fachgruppen diejenigen Wirkstoffe zusammengefasst wurden, die für die gleichen Indikationen zugelassen sind und aus pharmakologischer Sicht vergleichbare therapeutische Eigenschaften aufweisen:
"Entscheidend für das wirkstoffübergreifende Open House Verfahren ist die zugrunde liegende Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit der jeweils einer Fachgruppe zugeordneten Kontrastmit...