Verfahrensgang
LG Krefeld (Entscheidung vom 03.11.2011; Aktenzeichen 3 O 9/08) |
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.11.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.820,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, einen Teilbetrag in Höhe von 17.579,80 € davon Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn aufgrund der Lieferung und Montage von Fensterelementen und Markisen. Die Beklagte, eine Architektin, ließ ein Gewerbeobjekt im Europapark F. in K. errichten. Am 23.11.2006 fand ein Besprechungstermin statt, bei dem der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten und ihrem Architekten, dem Zeugen R., die lieferbaren Markisentypen vorstellte. Unter dem 20.12.2006 übersandte die Klägerin ein Angebot über die Lieferung und Montage von Fensterelementen und Markisen (Bl. 11 ff. d. A.). Mit Werkvertrag vom 16.01.2007 (Bl. 22 ff. d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Fensterbauarbeiten zum Festpreis von 291.250,00 € netto. In dem Vertrag ist unter § 4 Nr. 1 (Bl. 28 d. A.) ein Abschlag vom Auftragswert von 11,1 % vereinbart. Unter § 10 Nr. 1 heißt es:
"Der AG ist berechtigt, Sicherheitsleistungen für die Dauer der Gewährleistungszeit in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme einzubehalten. ... Der AN ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch selbstschuldnerische, unbefristete und ohne Hinterlegungsvorbehalt laufende Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes nach deutschem Bürgschaftsrecht abzulösen. ..."
Am 24.07.2007 erklärte die Beklagte die Abnahme der Werkleistungen der Klägerin (Abnahmeprotokoll Bl. 41 f. d. A.).
Unter dem 30.07.2007 (Bl. 629 ff. d. A.) bot die Klägerin der Beklagten zusätzliche Fensterarbeiten an. Mit Schreiben vom 31.07.2007 (Bl. 635 d. A.) antwortete der Zeuge R. für die Beklagte, die Arbeiten würden Bestandteil des Werkvertrages vom "13.01.2007", wobei die gleichen Bedingungen gälten, insbesondere auch der Nachlass von 11,1 %, und forderte die Klägerin auf, das Schreiben zurückzusenden. Die Klägerin schickte das Schreiben nicht zurück, führte die Arbeiten jedoch aus und stellte dafür unter dem 28.09.2007 (Bl. 54 f. d. A.) unter der Überschrift "Zusatzleistungen/Nachtrag" insgesamt 5.633,82 € in Rechnung.
Mit Schlussrechnung vom 28.09.2007 (Bl. 44 d. A.) rechnete die Klägerin ihre Leistungen mit 291.250,00 € netto zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer (55.337,50 €), insgesamt 346.587,50 €, ab. Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen der Beklagten steht hiervon ein Betrag von 17.329,38 € offen, den die Beklagte gem. § 10 Nr. 1 des Werkvertrages als Sicherheit einbehielt.
Unter dem 19.09.2007 (Bl. 64 f. d. A.) forderte der Zeuge R. für die Beklagte die Klägerin auf, den Ausfallwinkel der Markisen so herzustellen, dass diese in ausgefahrenem Zustand ca. 1 m über dem Fußboden endeten. Die von der Klägerin zur Verfügung gestellte Bürgschaft der D.-W. sandte er zurück, da sie nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche, stellte jedoch in Aussicht, dass die Bürgschaft möglicherweise nach "Beendigung der Markisenproblematik" akzeptiert werde.
Mit Schreiben vom 28.09.2007 (Bl. 66 f. d. A.) erklärte die Klägerin, dass die Ausführung der Markisen vertragsgemäß sei. Sie übersandte erneut die Bürgschaft der D.-W. und forderte die Beklagte auf, den Betrag von 17.239,39 € bis zum 05.10.2007 zu zahlen.
Mit Schreiben vom 16.10.2007 (Bl. 139 d. A.) rügte der Zeuge Rökendt gegenüber der Klägerin erneut Mängel der Markisen und teilte mit, dass die Bürgschaft der D.-W. nicht akzeptiert werde, da es sich bei der D.-W. nicht um ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Kreditinstitut sondern einen Kreditversicherer handele, die Bürgschaft zudem befristet sei, die D.-W. nicht auf die Hinterlegung der Bürgschaftssumme verzichte und die Bürgschaftserklärung von der Zahlung des Bürgschaftsbetrages an die Klägerin abhängig gemacht werde. Des Weiteren berief sie sich wegen Mängeln der Werkleistung auf ein Zurückbehaltungsrecht.
Mit Schreiben vom 25.10.2007 an den Zeugen R. (Bl. 56 ff. d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 22.963,20 € Zug um Zug gegen Herausgabe einer vertragsgemäßen Bankbürgschaft bis zum 07.11.2007 auf und lehnte eine Mängelbeseitigung ab.
Die Klägerin hat behauptet, die Markisen seien am...