OLG Düsseldorf Urteil vom 03.06.2004 - I-10 U 10/04

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Annahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn Haupt- und Untermietvertrag gleichlautende Vertragsklauseln enthalten.

2. Die vertragliche Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts erfasst entgegen der Auffassung der Beklagten sowohl das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB als auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB.

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Urteil vom 21.11.2003; Aktenzeichen 6 O 404/02)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.11.2003 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des LG Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 17.352,96 Euro nebst Zinsen i.H.v. jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 2.892,16 Euro seit dem 5. 2., 6. 3., 5. 4., 7. 5., 6. 6. und 4.7.2002 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner aus einem gewerblichen Untermietvertrag auf Zahlung rückständiger Miete i.H.v. insgesamt 17.352,96 Euro nebst Zinsen in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der getroffenen Feststellungen und der gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Das LG hat dem Zahlungsantrag stattgegeben, allerdings lediglich Zug um Zug gegen Duldung der Wegnahme der im erstinstanzlichen Tenor bezeichneten Einrichtungen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 243-248).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Berufung auf die Wirksamkeit des in § 8 des Untermietvertrages vereinbarten Ausschlusses des Zurückbehaltungsrechts den Wegfall der Zug um Zug Verurteilung erstrebt. Insoweit trägt sie vor, habe das LG zu Unrecht angenommen, die Regelung sei wegen Verstoßes gegen §§ 9 Abs. 1, 24 AGBG a.F. unwirksam. Das AGBG sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil keine Bestimmung des Untermietvertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen sei. Dass die streitgegenständliche Bestimmung der Regelung in § 9 des Hauptmietvertrages entspreche, mache diese nicht zu einer Allgemeinen Geschäftsbedingung.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und bitten nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 17.4.2004 (GA 309 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des LG sind die Beklagten nicht lediglich Zug um Zug gegen Duldung der Wegnahme der im Einzelnen im Tenor des erstinstanzlichen Urteils genannten Gegenstände, sondern unbedingt zur Zahlung von 17.352,96 Euro nebst tenorierten Zinsen verpflichtet, denn ein Zurückbehaltungsrecht ggü. dem Mietzinsanspruch der Klägerin steht ihnen insoweit nicht zu.

Ein Zurückbehaltungsrecht gem. §§ 273, 320 BGB ist entgegen der Auffassung des LG gem. § 8 des Untermietvertrages (GA 15) individualvertraglich wirksam ausgeschlossen. Danach kann die Mieterin ggü. der Miete und den Nebenkosten mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht an der Miete und den Nebenkosten ausüben, wenn sie diese mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete und Nebenkosten der Vermieterin schriftlich angekündigt hat und sich mit ihren Zahlungsverpflichtungen nicht in Rückstand befindet.

Der Senat geht mit der Kammer zwar davon aus, dass der das Zurückbehaltungsrecht einschränkende Vorbehalt der schriftlichen Ankündigung mit Beendigung des Mietverhältnisses entfallen ist. Gleichwohl können sich die Beklagten nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil sie sich mit ihren Zahlungspflichten in Rückstand befinden und ein Zurückbehaltungsrecht für diesen Fall vertraglich ausgeschlossen ist. Der Senat teilt nicht die Bedenken der Kammer gegen die Wirksamkeit des Ausschlusses. Für die Annahme, der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts verstoße gegen § 9 AGBG a.F., fehlt eine tragfähige Begründung. Weder den Entscheidungsgründen noch dem Vorbringen der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (BGH v. 13.9.2001 - VII ZR 487/99, MDR 2001, 1349 = BGHReport 2001, 958 = NJW-RR 2002, 13) ist zu entnehmen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Vertragsklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 Abs. 1 AGBG a.F. handelt. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Partei bei Abschluss des Vertrages stellt.

Für die Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung reicht die zweimalige Verwendung wie sie hier durch den Hauptmietvertrag und den Untermietvertrag der Parteien dokumentiert ist, auch dann nicht aus, wenn der Untermietvertrag eine vorformulierte Regelung des Hauptmietvertrages übernimmt. Vertragsbedingungen i.S.d. § 1 Abs. 1 AGBG sind nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich erst dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (...