OLG Düsseldorf Urteil vom 09.10.2018 - 23 U 43/17

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Aktenzeichen 7 O 83/13)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.04.2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.111,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.09.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, die durch die Beklagte aufgrund des vor dem Landgericht Mönchengladbach geführten Sicherheitenprozesses (Az. 7 O 53/13) gestellte Bürgschaftsurkunde der Kreissparkasse H. vom 10.06.2015 mit der Nr. ...1 an die Beklagte herauszugeben.

Darüber hinaus wird die Klägerin verurteilt, die Beklagte von Schadensersatzansprüchen der A. GmbH in Höhe von 138.034,49 EUR freizustellen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 355.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 355.000,00 EUR vor der Vollstreckung leistet.

Gründe

I. Die Klägerin ist ein in B. ansässiges Bauunternehmen, die Beklagte eine in C. ansässige Projektentwicklungsgesellschaft. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte Ansprüche in Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Klägerin über ein Fachmarktzentrum mit der Bezeichnung "A." in C. geltend, für das die Beklagte auf einem im Eigentum der A. GmbH stehenden Grundstück Rohbauarbeiten ausführen sowie Beton liefern sollte.

Grundlage des Vertragsschlusses war ein Angebot der Klägerin vom 04.03.2013 (GA Bl. 27). Am 06.03.2013 erfolgt eine Vergabeverhandlung, über die ein Protokoll gefertigt wurde (GA Bl. 8 ff.). Mit Schreiben vom 07.03.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin aufgrund des Angebotes und der Vergabeverhandlung den Auftrag zur Ausführung der Rohbauarbeiten zu einem Richtpreis von 551.575,63 EUR netto, abzüglich des vereinbarten Nachlasses sowie Skontos (GA Bl. 7). Es handelt sich um einen Einheitspreisvertrag auf der Grundlage der VOB/B 2012.

Position 01.06.0060 des Leistungsverzeichnisses sieht den Einbau einer PVC-Mauerwerkssperrfolie, zugelassen nach DIN 18195, gegen aufsteigende Feuchtigkeit, Fabrikat Delta oder gleichwertig, vor (GA Bl. 161). Die Klägerin baute eine Delta-Folie mit einer Dicke von 0,4 mm ein (GA Bl. 249). Zwischen den Parteien war erstinstanzlich streitig, ob die Folie der DIN 18195 entspricht und ob der Einbau dieser Folie ein Mangel der Bauleistung begründet. Die Klägerin rechnete für den Einbau der Folie einen Betrag von 1.879,39 EUR ab.

Die Klägerin, die die Rohbauarbeiten im Zeitraum März bis Juli 2013 ausführte, erstellte Teilrechnungen über eine Gesamtsumme von 489.969,32 EUR, auf die die Beklagte insgesamt 284.053,91 EUR zahlte.

Zusätzlich zu den Rohbauarbeiten lieferte die Klägerin der Beklagten im Laufe des Bauvorhabens Beton und stellte die Lieferung mit Schreiben vom 21.08.2013 mit einem Betrag von 1.111,70 EUR in Rechnung.

Am 27.06.2013 erfolgt eine Überprüfung der Rohbauarbeiten seitens der Klägerin durch den Privatsachverständigen D.. Anlass waren Differenzen zwischen der Klägerin und dem Stuckateurunternehmen in Bezug auf die Ausführung der Rohbauarbeiten.

Mit Schreiben vom 28.06.2013 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr eine Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB i.H.v. 200.000 EUR bis zum 11.07.2013 zu leisten. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach. Die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer Sicherheit war Gegenstand eines ersten Gerichtsverfahrens zwischen den Parteien. Durch Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 17.01.2014 wurde die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit für noch nicht gezahlten Werklohn i.H.v. 200.000 EUR verurteilt. Im April 2014 stellte die Beklagte die Sicherheit. Die Rückforderung der Sicherheit ist Gegenstand der Widerklage.

Am 09.07.2013 erfolgte eine Abnahmebegehung, deren Gegenstand unter anderem die Frage war, ob die verwendete Mauerwerkssperrfolie vertragsgemäß sei. Die Beklagte erklärte die Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln und unterzeichnete das Abnahmeprotokoll. Vor dem Hintergrund, dass dieses eine Frist zur Beseitigung der Mängel vorsah und darüber hinaus vermerkt war, dass eine separate Bescheinigung vorzulegen sei, dass die Mauersperrpappe nach Herstellervorschriften eingebaut sei und die bauaufsichtsrechtliche Zulassung vorgelegt werde, die Abnahme ansonsten hinfällig sei, war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig, ob eine Abnahme erfolgt sei.

Am 19.07.2013 überprüfte der Privatsachverständige D. die...