OLG Düsseldorf Urteil vom 10.04.2018 - 23 U 6/17

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Aktenzeichen 11 O 436/04)

Tenor

1. Das Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.12.2016 wird auf die Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.094,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt die Klägerin zu 18 % und der Beklagte zu 82 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn. Der Beklagte macht im Wege der Widerklage Schadensersatz in Form von Mietausfall für die Jahre 2007 bis 2011 geltend.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 2002 mit Erd- und Rohbauarbeiten im Rahmen der Sanierung seines Wohnhauses .....straße ... in Stadt 1. Grundlage waren die Leistungsverzeichnisse und Pläne des seitens des Beklagten mit der Planung und Bauleitung beauftragten Architekten, dem Zeugen Z1. Nach Fertigstellung ihrer Arbeiten übergab die Klägerin am 09.12.2003 dem Zeugen Z1 ihre Schlussrechnung (Anl. K2, Bl. 8 ff. GA). Eine Abnahme fand nicht statt.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage erstinstanzlich einen restlichen Werklohn in Höhe von 69.729,49 EUR nebst Zinsen geltend gemacht. Gegen diese Forderung hat der Beklagte fehlende Fälligkeit wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung eingewandt. Darüber hinaus hat er verschiedene Mängel gerügt und mit einem hieraus resultierenden Kostenvorschussanspruch und Schadensersatzforderungen hilfsweise aufgerechnet. Ferner verfolgt er im Wege der Widerklage Nutzungs- bzw. Mietausfall infolge der verzögerten Fertigstellung des Gebäudes.

Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 14.12.2016, auf das wegen der weiteren Feststellungen Bezug genommen wird, verurteilt, an die Klägerin 27.494,47 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es ebenfalls abgewiesen. Der Klägerin habe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 37.185,17 EUR zugestanden. Dieser sei infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit berechtigten Gegenansprüchen in Höhe von 9.690,70 EUR erloschen. Der Werklohnanspruch sei fällig. Einer Abnahme bedürfe es aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Abrechnungsverhältnisses nicht. Die Schlussrechnung der Klägerin vom 09.12.2003 sei prüffähig im Sinne von §§ 16,14 VOB/B. Hinsichtlich der in Titel IV ("Tageslohn") abgerechneten Stundenlohnarbeiten sei nur ein Betrag von 4.392,00 EUR berechtigt. Insoweit greife nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B. Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung des unter Titel III ("Unterfangung") geltend gemachten Betrages von 15.790,36 EUR. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Zeuge Z2 diese Arbeiten als zusätzliche Leistungen beauftragt habe und die abgerechneten Änderungen auf einer erheblichen Planänderung zur Tiefe des neu anzulegenden Kellers fußten. Auch die unter Titel V der Schlussrechnung ("Garagenzufahrt") beanspruchten 6.299,41 EUR seien berechtigt. Aufgrund der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Zeuge Z2 die kostenpflichtige Errichtung der Garagenzufahrt angeordnet habe.

Die nach Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung verbleibende Rest-werklohnforderung von 37.185,17 EUR sei infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Kostenvorschussanspruch von 7.175,70 EUR brutto und einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.515,00 EUR netto, mithin in Höhe von insgesamt 9.690,70 EUR, erloschen. Der Beklagte habe keinen Ersatzanspruch wegen des Fehlens eines Höhenversatzes von 5 cm zwischen dem Rohbetonfußboden des Anbaus und demjenigen des Esszimmers. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei insoweit einvernehmlich von den ursprünglichen Plänen abgewichen worden. Die eingezogenen Betondecken seien hinsichtlich der Betongüte und ihrer Stärke nicht mangelhaft. Die labortechnische Überprüfung habe ergeben, dass die vereinbarte Betongüte eingehalten worden sei. Die vereinbarte Betondeckenstärke von 18 cm sei bei keinem Geschoss zu beanstanden. Der Einbau von Kalksandsteinen im Zusammenhang mit der Hebeanlage stelle zwar einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Ein Mangel liege insoweit jedoch nicht vor, da das Gebäude nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht beeinträch...