OLG Düsseldorf Urteil vom 12.11.2009 - I-2 U 89/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts i.S. von § 12 PatG

Leitsatz (redaktionell)

Erfindungsbesitz an einer Tablettenrezeptur (hier: mit niedrigem Oxidationsmittelgehalt) ist zu bejahen, wenn Benutzer sich vor dem Prioritätstag mit Blick auf eine gewerbliche Nutzung für eine bestimmte Rezeptur seiner Tablettenformulierung entschieden hatte, die zwangsläufig und verlässlich die später (hier: durch Gebrauchsmuster) geschützte Formulierung enthält.

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Entscheidung vom 04.09.2008)

Tenor

I. Die Berufung gegen das am 4. September 2008 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist für die Beklagten wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 14.10.2009 auf 2.000.000 ,-- € und für die Zeit seit dem 15.10.2009 auf 1.000.000 ,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters 20 2006 004 XXX, das - unter Inanspruchnahme von Unionsprioritäten vom 02.03.2006 und 15.03.2006 - im März 2006 angemeldet und dessen Eintragung im August 2006 bekannt gemacht wurde. Das Klagegebrauchsmuster trägt die Bezeichnung "A umfassende Zusammensetzung"; die Schutzansprüche 1 und 2 haben folgenden Wortlaut:

Pharmazeutische Zusammensetzung als feste Arzneiform, die A oder ein pharmazeutisch akzeptables Salz davon als therapeutisch wirksamen Bestandteil zusammen mit einem pharmazeutisch akzeptablen Exzipienten, Verdünnungsmittel oder Träger oder einer Mischung daraus umfasst, worin die pharmezeutische Zusammensetzung Kieselerde umfasst und worin der Gehalt an Oxidationsmittel gleich oder weniger als 15 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.

Pharmazeutische Zusammensetzung gemäß Anspruch 1,

worin der Gehalt an Oxidationsmittel 0,01 bis weniger als 5 Gewichtsteile pro Million der pharmazeutischen Zusammensetzung ist.

Im Rechtsstreit hat die Klägerin Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in einer eingeschränkten Fassung geltend gemacht, die sich dadurch auszeichnet, dass die Zusammensetzung außerdem Stärke enthält.

Die BGmbH (die Beklagte zu 2. des Parallelverfahrens I - 2 U 88/08) stellt an ihrem Firmensitz in Ö Tabletten her, welche sie seit Juni 2006 in D unter den Bezeichnungen "C 0,1 mg" und "C 0,2 mg" vertreiben lässt, zunächst durch die E Pharma D GmbH (die Beklagte zu 1. des Parallelverfahrens I - 2 U 88/08), später - zu einem nach den Feststellungen des Landgerichts nicht näher bezeichneten Zeitpunkt - stattdessen durch die Beklagte.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die C-Präparate wortsinngemäß die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters im geltend gemachten Umfang verwirklichen.

Mit Urteil vom 04.092008 hat das Landgericht die auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatzfeststellung gerichtete Verletzungsklage gleichwohl abgewiesen, weil es nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen hat, dass der BGmbH ein die angegriffenen Benutzungshandlungen rechtfertigendes privates Vorbenutzungsrecht zusteht, das auch der Beklagten zugute komme.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Anspruchsbegehren weiterverfolgt. Nachdem das Klagegebrauchsmuster durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 13.03.2009 erstinstanzlich gelöscht worden ist, stützt sich die Klägerin im Berufungsverfahren auch auf den deutschen Teil des europäischen Patents 1 829 YYY, dessen Erteilung im Mai 2008 (d.h. vor der letzten mündlichen Verhandlung beim Landgericht) veröffentlicht worden ist. Anspruch 1 des Klagepatents entspricht dem von der Klägerin eingeschränkt geltend gemachten Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters. Im Verhandlungstermin vom 15. Oktober 2009 hat die Klägerin ihre Klage, soweit sie auf das europäische Patent 1 829 YYY gestützt war, zurückgenommen. Nachdem die Klägerin außerdem angekündigte Hilfsanträge fallen gelassen hat, nimmt sie die Beklagte nur noch aus dem Klagegebrauchsmuster in Anspruch.

Die Klägerin beanstandet die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagten ein privates Vorbenutzungsrecht zustehe. Bereits die Beweiswürdigung sei fehlerhaft, weil die zum angeblichen Vorbenutzungssachverhalt vernommenen Zeugen seinerzeit durch den Kammervorsitzenden als beauftragten Richter angehört worden seien, der das Landgericht noch vor der abschließenden mündlichen Verhandlung verlassen habe. Keiner der an dem Urteil mitwirkenden Richter habe deshalb einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Zeugen gehabt. Abgesehen davon habe das Landgericht nach dem gesamten Inhalt de...