OLG Düsseldorf Urteil vom 15.12.2020 - 23 U 163/19

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Aktenzeichen 11 O 425/17)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das am 22.11.2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf insgesamt abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 09.04.2015 bei dem Beklagten zu 1) einen SEAT Alhambra SUN 2,0 TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.349,70 EUR. Das Fahrzeug, das am 28.07.2015 an den Kläger übergeben wurde, ist mit einem von der Beklagten zu 2) entwickelten 2,0 Liter Dieselmotor des Typs EA 189, Schadstoffnorm Euro 5, ausgestattet. Die im Zusammenhang mit dem Motor verwendete Software erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird, und schaltet in diesem Fall vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in einen Stickoxid-optimierten Abgasrückführungsmodus 1. Dadurch ergeben sich auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Die Grenzwerte der Euro 5 - Norm werden nur im Modus 1 eingehalten.

Die Verwendung der Software wurde im September 2015 in den Medien bekannt. Mit Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden "KBA") vom 14.10.2015 wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EU 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen sowie den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden. Die Streithelferin des Beklagten zu 1) wurde mit Bescheid des KBA vom 15.10.2015 verpflichtet, bei betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen und dies durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen. Mit Bescheid vom 20.12.2016 (Anlage B 7) bestätigte das KBA u.a. auch für Fahrzeuge des von dem Kläger erworbenen Typs, dass die dem KBA vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Die Streithelferin des Beklagten zu 1) informierte den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 23.01.2017 (Anlage K 6), dass die benötigte Software zur Verfügung stehe und sein Fahrzeug nun umprogrammiert werden könne.

Mit vorgerichtlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 06.06.2017 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1) mit, durch ein Aufspielen des Software-Updates seien ein höherer Ausstoß an Schadstoffen, ein Mehrverbrauch an Treibstoff sowie weniger Leistung gegenüber der Produktbeschreibung zu erwarten. Er forderte den Beklagten zu 1) auf, auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2018 zu verzichten. Der Beklagte zu 1) erklärte mit Schreiben vom 09.06.2017 (Anlage K 5) einen Verzicht, der auch für bereits verjährte Ansprüche gelte, bis zum 31.12.2017. Mit weiterem vorgerichtlichem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2017 (Anlage K 7) übersandte der Kläger dem Beklagten zu 1) einen Klageentwurf und forderte diesen unter Setzung einer Frist bis zum 15.12.2017 erfolglos auf, im Wege der Nachbesserung ein Neufahrzeug Seat Alhambra aus der aktuellen Serienproduktion mit vergleichbarer Ausstattung an ihn zu liefern Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung seines Fahrzeugs gemäß Auftragsbestätigung vom 09.04.2015. Nach Zustellung der auf Neulieferung, hilfsweise auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs gerichteten Klage des Klägers ließ der Kläger, nachdem die A.-Stadt ihm mit Schreiben vom 26.09.2018 (GA Bl. 525) den weiteren Betrieb seines Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr untersagt hatte und ihn aufgefordert hatte, unverzüglich die Zulassungsbescheinigungen Teil I und die Kennzeichen zur Entstempelung vorzulegen, am 25.10.2018 das Software-Update aufspielen.

Mit seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich von den Beklagten gesamtschuldnerisch, hilfsweise je einzeln, die Lieferung eines mangelfreien Neuwagens des Typs Seat Alhambra 2,0 TDI aus der aktuellen Serie Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die Zahlung nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinden. Hilfsweise für den Fall, dass eine Nacherfüllung nicht möglich ist, hat er gegen die Beklagten gesamtschuldnerisch, hilfsweise je einzeln, einen Anspruch Rückzahlung des von ihm an den Beklag...