OLG Düsseldorf Urteil vom 19.12.2008 - I-22 U 86/08

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Frage, wann die Bildung einer "Zwischensumme" im Rahmen einer Schlussrechnungsprüfung ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Auftraggebers enthält.

2. Zur Bedeutung einer Pauschalpreisabrede für die Statthaftigkeit einer Werklohnklage im Urkundsprozess, wenn die Erbringung einzelner Leistungen im Streit steht.

3. Lässt sich ein unstreitiger Saldo der Schlussrechnung nach VOB/B nicht feststellen, so ist die Werklohnklage im Urkundsprozess nicht statthaft.

4. Hat sich der Besteller ausweislich des Abnahmeprotokolls seine Rechte wegen Mängeln des Werks bei Abnahme vorbehalten und bestreitet er im Prozess weiterhin die Beseitigung dieser Mängel durch den Unternehmer, so ist die Werklohnklage im Urkundsprozess nur statthaft, wenn der klagende Werkunternehmer die Mangelbeseitigung mit im Urkundsprozess statthaften Beweismitteln nachzuweisen vermag.

Verfahrensgang

LG Wuppertal (Urteil vom 22.04.2008; Aktenzeichen 11 O 2/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.4.2008 verkündete Urteil des LG Wuppertal, Az. 11 O 2/08, abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird als im Urkundsprozess nicht statthaft abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A. Die Klägerin macht im Wege der Teilklage im Urkundsprozess Restwerklohnansprüche aus einem zwischen den Parteien geschlossenen VOB-Nachunternehmervertrag geltend.

Unter dem 21.9.2006 beauftragte die Beklagte, die ihrerseits von einer Fa. vH GmbH & Co. KG (im Folgenden Bauherr) beauftragt war, die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Erbringung von Abbruch- und Bauarbeiten zwecks Errichtung einer Halle auf dem Grundstück V-Straße in W zum Pauschalfestpreis von 450.000 EUR netto unter Einbeziehung der Auftragsverhandlung vom 4.9.2006, des Leistungsverzeichnisses und der VOB/B und VOB/C. Der Formularvertrag nahm ferner durch eine handschriftliche Eintragung Bezug auf einen Terminplan vom 20.9.2006 und sah eine Vertragsstrafe "für jeden Werktag der Überschreitung" ohne gesonderten Nachweis eines Schadens vor, wobei die im Vertragsformular vorgesehene Eintragung der täglichen Strafhöhe nicht ausgefüllt wurde (Bl. 12d. GA.). Die Vertragsstrafe sollte weiter "höchstens 5 % der Brutto-Auftragssumme" betragen und war davon abhängig, dass die Beklagte als Auftraggeberin sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehielt. In § 12 des Vertrags war eine Gewährleistungssicherheit i.H.v. 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme vereinbart, welche die Klägerin durch die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft sollte ablösen dürfen.

Die Klägerin wurde in der Folge von der Beklagten über den ursprünglichen Leistungsumfang hinaus mit der Erbringung weiterer Zusatzleistungen beauftragt. Diese waren u.a. Gegenstand der Rechnungen der Klägerin vom 14.2.2007 über 73.863,36 EUR (Bl. 62 f. d. GA.) und vom 24.4.2007 i.H.v. 51.862,66 EUR (Bl. 64 ff. d. GA.). Wegen in der zweiten Rechnung aufgeführter, tatsächlich aber nicht erbrachter Leistungen, erteilte die Klägerin der Beklagten am 8.6.2007 eine Gutschrift über 4.305 EUR. Darüber hinaus akzeptierte die Klägerin hinsichtlich dieser Rechnung eine von der Beklagten vorgenommene Kürzung um 1.523,40 EUR.

Nach Fertigstellung der Halle wurden die Leistungen der Klägerin am 3.5.2007 ausweislich des Abnahmeprotokolls (Bl. 57 ff. d. GA.) abgenommen, hierin behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Die Anlage zum Abnahmeprotokoll wies verschiedene von der Klägerin bis zum 11.5.2007 noch zu beseitigende Mängel auf, die in der Folge - von wem, ist zwischen den Parteien streitig - erledigt wurden. Der Bauherr bestätigte durch Unterschrift vom 24.9.2007 auf der Anlage zum Abnahmeprotokoll, dass die Mängel behoben seien.

Unter dem 14.6.2007 stellte die Klägerin ggü. der Beklagten Schlussrechnung hinsichtlich der Ursprungsauftrags (Bl. 78 f. d. GA.), die unter Berücksichtigung von Seitens der Beklagten erbrachten Abschlagszahlungen mit einer Restforderung i.H.v. 121.945,80 EUR endete und in der Folge von der Beklagten geprüft wurde. Aufgrund dieser Prüfung kam die Beklagte zu dem Ergebnis, dass die Klägerin um 126.015,29 EUR überzahlt sei.

Unter dem 24.9.2007 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B auf, die Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sparbuch bis zum 2.10.2007 vorzunehmen und die Schlussrechnungen vom 14.2.2007, 24.4.2007 und 8.6.2007 binnen dieser Frist auszugleichen.

Die Klägerin hat behauptet,

sie selbst habe sämtliche im Abnahmeprotokoll vom 3.5.2007 aufgeführten Mängel beseitigt, insbesondere habe sie a...