OLG Düsseldorf Urteil vom 19.12.2019 - Verg 16/16

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 3. Mai 2016 (VK VOL 27/2015) wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Antragstellerin vom 23. Oktober 2019 auf ergänzende Akteneinsicht wird abgelehnt.

3. Der Antrag der Antragstellerin vom 13. November 2019 auf Aussetzung des Verfahrens entsprechend § 148 ZPO in Verbindung mit § 73 Nr. 2 GWB und § 175 Abs. 2 GWB wegen Vorgreiflichkeit des beim Gerichtshof der Europäischen Union anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 13. März 2019, 1 BR 18/19) wird abgelehnt.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

5. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf EUR ....

Gründe

I. Mit europaweiter Bekanntmachung vom 19. September 2015 (Supplement zum Amtsblatt, Bekanntmachungsnummer ...) kündigten die Antragsgegner gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 die "Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über Verkehrsleistungen mit Bussen im Liniennetz '...' nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007" mit Wirkung zum 11. Dezember 2016 an.

Der Auftrag war in Ziffer II.1.3) der Vorinformation wie folgt beschrieben:

"Die [Antragsgegnerin zu 2)] und der [Antragsgegner zu 1)] beabsichtigen als zuständige Behörden [...] die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über öffentliche Personenverkehrsdienste [...]" (Eckig Eingeklammertes im gesamten Beschluss durch Senat)

Der Auftrag sollte sowohl die Erbringung von Beförderungsdienstleistungen auf den Linien des regulären Linienverkehrs inklusive abgehender Linienabschnitte als auch die Erbringung von Beförderungsleistungen mit Verstärkerwagen im Schülerverkehr sowie Verkehrsleistungen mit Verstärkerwagen im Fußballverkehr umfassen. Die Verkehrsleistungen sollten circa 9,3 Mio. Jahres-Fahrplan-Kilometer betragen (Ziffer II.2 der Vorinformation), wobei die Vergabe von Unteraufträgen beabsichtigt war (Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung). Die Laufzeit des gesamten Auftrags sollte zehn Jahre ab Auftragsvergabe betragen (Ziffer. II.3 der Vorinformation).

In der Vorinformation wurde im Abschnitt I "zuständige Behörde" unter Ziffer I.1) der Antragsgegner zu 1) als zuständige Behörde und Kontaktstelle benannt. Weiter hieß es unter Ziffer I.4):

"Auftragsvergabe im Namen anderer zuständiger Behörden

Der öffentliche Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber: nein"

In Bezug auf die Verfahrensart führten die Antragsgegner in Ziffer IV.1) der Vorinformation aus:

"an einen internen Betreiber (Art. 5.2 von 1370/2007)".

Die Direktvergabe an die Beigeladene wurde vom Kreistag des Antragsgegners zu 1) am 29. September 2016 und vom Rat der Antragsgegnerin zu 2) am 26. September 2016 beschlossen. In seiner Sitzung vom 29. September 2016 beauftragte der Kreistag des Antragsgegners zu 1) den Landrat, "die notwendigen Schritte zum Vollzug der folgenden Punkte vorzunehmen:

1.1 Der in der Anlage beigefügte öffentliche Dienstleistungsauftrag (ÖDLA) wird an die [Beigeladene] erteilt [...]

1.2 [...]

2. Außerdem werden die Vertreter des [Antragsgegners zu 1)] in der Gesellschafterversammlung der [Beigeladenen] beauftragt, durch Beschluss in der Gesellschafterversammlung der [Beigeladenen] eine gesellschaftsrechtliche Weisung zu erteilen, den oben unter Punkt 1.1 des Beschlusses genannten ÖDLA zu befolgen und insbesondere die darin definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und Nachweispflichten zu erfüllen sowie die beihilfenrechtliche Abrechnungsregelungen sowie sonstigen Anforderungen des ÖDLA einzuhalten."

In dem Entwurf des mit der Beigeladenen abzuschließenden "Dienstleistungsvertrags" hieß es in § 10:

"Das Verkehrsunternehmen greift zur Deckung der sich aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags ergebenden Kosten vollständig und vorrangig auf folgende unternehmerische Erträge sowie öffentliche Ausgleichsleistungen zurück [...]

Soweit die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nach diesem öffentlichen Dienstleistungsauftrag für das Verkehrsunternehmen nicht durch Beförderungserlöse und sonstige Einnahmen sowie Ausgleichsleistungen nach Abs. 1 finanzierbar ist, werden dem Verkehrsunternehmen hierfür nach Maßgabe dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags Ausgleichszahlungen gewährt. [...]"

In welcher Höhe die Zuschüsse die bei Vertragsdurchführung anfallenden Betriebskosten der Beigeladenen abdecken, ergab sich aus § 15 Abs. 1 des Vertragsentwurfs:

"Für den Fall, dass die in § 10 Abs. 1 genannten Erträge und sonstigen Ausgleichsleistungen nicht ausreichen, um die Kosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen des Verkehrsunternehmens nach Maßgabe dieses öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu decken, gleichen die zuständigen Behörden dem Verkehrsunternehmen den im Rahmen der Abrechnung ermittelten finanzie...