Tenor
Das Urteil des Senats vom 23.11.2017 wird gemäß § 321 Abs. 1 ZPO dahin ergänzt, dass die Klage auch abgewiesen wird, soweit sie hilfsweise auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt ist.
Hinsichtlich der Kosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit verbleibt es beim Ausspruch im Urteil vom 23.11.2017.
Gründe
I. Die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Senats vom 23.11.2017, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, werden dahingehend ergänzt, dass die Klägerin ihr Begehren primär auf eine Markenverletzung stützt und hilfsweise Ansprüche aus § 4 Nr. 9 UWG a.F., jetzt § 4 Nr. 3 UWG geltend macht.
In Bezug auf letztere trägt sie unter anderem vor, durch die nachfolgende Merkmalskombination rage ihre Bewässerungsspritze noch heute aus dem wettbewerblichen Umfeld deutlich heraus:
Die X.-Bewässerungsspritze bestehe im Wesentlichen aus drei Teilen, nämlich einem Verbindungsstück, einem Handlauf und einer Spritze, wobei
- das Verbindungsstück drei Rillen und einen Dichtungsring aufweist,
- der Handlauf dunkelgrau und kegelförmig ist und über eine fein gerippte Oberfläche verfügt und
- die Spitze, die schmaler und länger als der Handlauf ist, ebenfalls kegelförmig und nach vorne hin verjüngend ausgestaltet ist, über leichte Vertiefungen verfügt und in einer orangenen/hellroten Farbe gehalten ist.
Die Beklagte meint demgegenüber unter anderem, die Gartenschlauchspritze der Klägerin verfüge über keine wettbewerbliche Eigenart mehr. Ihre Form sei nicht mehr unterscheidungskräftig. Vielmehr sei die Gestaltung für derartige Produkte üblich und werde von vielen Herstellern verwendet.
Das Landgericht hat der Klage unter Bejahung einer Markenverletzung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 23.11.2017, der Klägerin zugestellt am 01.12.2017, das landgerichtliche Urteil abgeändert, der Widerklage stattgegeben und die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klagemarke sei nicht rechtserhaltend benutzt worden. Eine der Klagemarke entsprechende Bewässerungsspritze habe die Klägerin mit der Spritze Art.-Nr. 941 nur bis Mai 2012 vertrieben. Die weiterhin vertriebene Bewässerungsspritze Art.-Nr. 2818 weiche, was die Farbe anbelange, von der eingetragenen Marke ab. Diese Abweichung sei in rechtlicher Hinsicht nicht als so gering zu bewerten, dass die Unterscheidungskraft der Klagemarke nicht beeinflusst werde. Die durch die Klagemarke geschützte Bewässerungsspritze entspreche hinsichtlich ihrer Form der Norm und Üblichkeit. Von entscheidender Bedeutung sei daher die mit der Form verbundene Farbe, was gleichzeitig bedeute, dass eine Abweichung hier erhebliche Auswirkungen auf den Gesamteindruck und damit die Unterscheidungskraft habe.
Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.12.2017, bei Gericht per Fax noch an demselben Tag eingegangen, die Ergänzung des Urteils vom 23.11.2017 gemäß § 321 ZPO wegen Übergehens des hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspruchs begehrt. Dieser sei begründet, da aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die aus ihrem unvollständigen Erinnerungsbild heraus keine maßgeblichen Unterschiede (auch nicht in den Farbtönen) erkennen würden, durch den Vertrieb der Bewässerungsspritze Nr. 2818 eine ununterbrochene Benutzung der eingangs beschriebenen Bewässerungspritze vorliege. Die vom Senat bei Prüfung der Benutzung vorgenommene zergliedernde Betrachtung könne und werde der Verbraucher in der konkreten Angebotssituation nicht vornehmen, da ihm gar nicht bewusst sei, welche Farbtöne die Klägerin genau verwende. Hinzu komme, dass das gesamte Produktsortiment der Klägerin seit Jahrzehnten die Kombination orange/grau aufweise. Aufgrund dieser langjährigen Übung der Klägerin sei den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, dass die klägerischen Produkte mit den Farben orange und grau (hell oder dunkel) gekennzeichnet würden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des hiesigen Senats vom 23.11.2017 dahingehend zu ergänzen, als über die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche entschieden wird, und die Berufung insoweit zurückzuweisen, als die Beklagte beantragt hat, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag auf Urteilsergänzung zurückzuweisen,
hilfsweise
die Unbegründetheit der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche festzustellen.
Sie vertritt die Auffassung, der Senat habe den wettbewerbsrechtlichen Anspruch im Urteil vom 23.11.2017 zwar nicht ausdrücklich zurückgewiesen. Aus den dortigen Ausführungen ergebe sich aber, dass er eine zu Gunsten der Klägerin streitende wettbewerbliche Eigenart als fernliegend angesehen habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II. Der zulässige, insbesondere fristgerecht angebrachte Antrag auf Urteilsergänzung ist gem. § 321 Abs. 1 ZPO begründet, da der Senat den hilfsweise geltend gemac...