Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.10.2016 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Unionsmarke Nr. 4... für die Zeit ab dem 31.05.2017 für verfallen erklärt. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Spritzen für Gartenschläuche in der nachstehend wiedergegebenen Ausführungsform selbst oder durch Dritte anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder in Verkehr zu bringen:
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Außerdem hat das Landgericht die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt und sie zur Zahlung von 2.071,31 EUR außergerichtlicher Kosten nebst Zinsen verurteilt. Die Widerklage, die die Beklagte für den Fall erhoben hat, dass das erkennen-de Gericht den Rechtsstreit nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Amtes der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) in dem Nichtigkeitsverfahren über die Klagemarke, die nachfolgend eingeblendete, unter dem Zusatz "Colour Orange-red-grey-light grey" eingetragene Unionsmarke Nr. 4...
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aussetzt und mit der sie die Erklärung des Verfalls der Klagemarke begehrt, hat das Landgericht abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Das Verfahren sei nicht nach Art. 100 Abs. 4 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 UMV auszusetzen. Zwar sei der Antrag beim Amt eher eingegangen als die Widerklage bei Gericht. Die Aussetzung erfolge nach Art. 104 Abs. 1 UMV jedoch nicht automatisch, sondern nur wenn keine besonderen Gründe für die Fortsetzung bestünden. Solche Gründe seien gegeben, wenn das vor dem Amt eingeleitete Verfahren keine Aussicht auf Erfolg habe. Dies sei hier der Fall, wofür auch die nicht abschließende Entscheidung der Löschungsabteilung der EUIPO spreche. Dabei könne dahinstehen, ob Art. 51 Abs. 1 lit. b) UMV auch auf dreidimensionale Unionsmarken Anwendung finde. Denn vorliegend seien schon die Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt. Dass die Klagemarke zu einer für Bewässerungsspritzen üblichen Form verfallen sei, sei anhand der vorgelegten Unterlagen nicht festzustellen.
Die Klagemarke sei auch nicht nach Art. 51 Abs. 1 lit. a) UMV für verfallen zu erklären. Die Klägerin habe eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke innerhalb des maßgeblichen Benutzungszeitraumes dargelegt und nachgewiesen. Das Vor-bringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 07.12.2015 sei nicht verspätet. Es sei innerhalb einer angemessenen Frist auf den Hinweis des Gerichts, dass substantiiert zur Benutzung einer Marke vorgetragen werden müsse, erfolgt. Dass der von der Klägerin vorgetragene Vertrieb durch die X. GmbH erfolgt sei, sei unschädlich, da dies eine Benutzung "mit Zustimmung des Inhabers" im Sinne von Art. 15 Abs. 2 UMV gewesen sei. Die Beklagte sei dem Vorbringen der Klägerin nur insoweit entgegen getreten, als sie die Auffassung vertreten habe, die Bewässerungsspritzen der Anlagen K 2 und K 3 wiesen die Farbkombination rot-schwarz auf. Art. 15 Satz 2 lit. a) UMV lasse jedoch auch eine abweichende Benutzungsform der Marke als rechtserhaltend zu, sofern sich die benutzte von der eingetragenen Form nur soweit unterscheide, dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflusst werde und sowohl die eingetragene als auch die benutzte Marke als insgesamt gleichwertig betrachtet werden könnten. Die in der Anlage K 3 gezeigte Bewässerungsspritze weise die Farbkombination orange - dunkelgrau oder schwarz auf, die in der Anlage K 2 gezeigte die Farbkombination dunkelorange - dunkelgrau bis schwarz. Entscheidend für die Ernsthaftigkeit der rechterhaltenden Benutzung sei zudem der Umfang der Benutzungshandlungen. Insofern habe die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A. und sei nach den von dieser vorgetragenen Zahlen davon überzeugt, dass die Klägerin eine entsprechende Bewässerungsspritze seit 1981 durchgehend und aktiv vertrieben habe.
Die Klage sei begründet. Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b), Abs. 2 UMV der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Zwi-schen der Klagemarke und der von der Beklagten vertriebenen Bewässerungssprit-ze bestehe Verwechslungsgefahr, da die Beklagte ein hochgradig ähnliches Zeichen für eine identische Ware benutzt habe. Der Anspruch a...
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