OLG Düsseldorf Urteil vom 27.08.2021 - 22 U 267/20

Verfahrensgang

LG Krefeld (Aktenzeichen 11 O 42/15)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.10.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Kammer für Handelssachen teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 215.591,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35,40 EUR seit dem 02.09.2015 und aus 57.130,72 EUR seit dem 28.07.2016 und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 158.425,60 EUR seit dem 28.07.2016 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 28.995,36 EUR erledigt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden zu 7 % der Klägerin und zu 93 % der Beklagten auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Beklagte beauftragte die Klägerin durch "Detail-Pauschalpreisvertrag" vom 16.04.2015 mit Abbruch-, Erd-, Spezialtiefbau-, Maurer- und Stahlbetonbetonarbeiten für 1.666.000,00 EUR brutto (unter Berücksichtigung eines Nachlasses und 2 % Skonto). In dem Vertrag wird auf die VOB/B Bezug genommen. Dem Vertragsschluss gingen Angebote der Klägerin vom 04.12.2014 (Anlage B 1) und 19.02.2015 (Teil der Anlage K 1, nochmals vorgelegt als Anlage B 2 und Anlage B 16) voraus, sowie eine Verhandlung am 16.04.2015.

Nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2015 hat die Klägerin auf Grundlage ihrer Schlussrechnung vom 16.06.2015 (Anlage K 9) mit ihrer Klage zunächst 40.404,68 EUR netto (= 48.081,56 EUR brutto) für erbrachte Leistungen und 69.408,34 EUR netto für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht. Die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin zunächst gemäß § 649 Satz 3 BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung bewertet, also 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Teil der Vergütung angesetzt.

Diese Klage hat sie erweitert. Im Schriftsatz vom 11.07.2016 (GA 421 ff.) hat die Klägerin zur Kalkulation ihrer Angebote vom 04.12.2014 und 19.02.2015 vorgetragen und die Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) für die von ihr zu erbringende Werkleistung dargestellt. Zu ihrer Kalkulation hat sie vorgetragen, dass sie die EKT mit 8,5 % für die Baustellengemeinkosten (BGK), 15 % für die Allgemeine Geschäftskosten (AGK) und 4 % für Wagnis und Gewinn (WuG) beaufschlagt habe. Die von ihr vorgelegte Kalkulation der EKT mit den vorgenannten Zuschlägen für BGK, AGK und WuG summiert sich auf die Angebotssumme des Angebots vom 19.02.2015 (= 1.548.775,53 EUR netto, nach dem angebotenen Nachlass von 2 % = 1.517.800,02 EUR netto). Auf die tabellarische Darstellung (SS vom 11.07.2016, Seite 9, GA 430) wird Bezug genommen. Danach betragen die EKT 1.214.724,52 EUR netto, die BGK 103.252,12 EUR netto (= 8,5 % der EKT), die AGK 182.209,64 EUR netto (= 15 % der EKT) und WuG 48.589,24 EUR netto (= 4 % der EKT).

Den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen hat die Klägerin bewertet, indem sie die EKT der erbrachten Leistungen mit Zuschlägen für BGK, AGK und WuG beaufschlagt hat. Die erbrachten Leistungen für Einrichtung und Aufrechterhaltung der Baustelle hat sie nicht beaufschlagt. Danach hat die Klägerin die erbrachten Leistungen mit 43.455,59 EUR netto bewertet. Hiervon hat sie einen Nachlass von 4 % abgezogen und danach 41.717,36 EUR netto (49.643,66 EUR brutto) geltend gemacht.

Für den Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen ist die Klägerin von den von ihr kalkulierten Beträgen für AGK und WuG ausgegangen. Die EKT und BGK für die nicht erbrachten Leistungen hat sie nicht berücksichtigt, weil diese erspart seien. Die kalkulierten Erlöse für EKT und WuG hat die Klägerin um die Beträge vermindert, die sie bereits für die erbrachten Leistungen geltend macht (nämlich als Zuschläge zu den EKT der erbrachten Leistungen). Unter Berücksichtigung des Nachlasses hat die Klägerin danach 216.008,48 EUR netto für die nicht erbrachten Leistungen geltend gemacht.

Die vorstehenden Berechnungen hat die Klägerin im Schriftsatz vom 31.10.2016 (GA 686 ff.) modifiziert, indem sie einen Rechenfehler bereinigt (blaues Feld auf Seite 8, GA 693), den Nachlass mit 5,001 % anders berechnet und die Kündigungsvergütung einer Nachunternehmerin nicht mehr in die Abrechnung einbezogen hat (blaues Feld auf Seite 10, GA 695) hat. Die Klägerin hat danach für erbrachte Leistungen 50.503,89 EUR brutto und für nicht erbrachte Leistungen 213.755,53 EUR netto (zusammen: 264.259,42 EUR) geltend gemacht.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zu der Frage, "ob die von der Klägerin angesetzten Positionen (GA 424 ff. gelb unterlegt) dem We...