Tenor
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 20. September 2023 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - Az.: 34 O 92/22 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
Die Beschlussverfügung der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 5. September 2022 wird bestätigt, soweit damit der Antragsgegnerin verboten wurde, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß nachstehenden Abbildungen versehen sind:
((Abbildungen))
Im Übrigen wird die Beschlussverfügung aufgehoben und der weitergehende Antrag der Antragstellerin vom 29. August 2022 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragstellerin zu 70% und die Antragsgegnerin zu 30%.
Gründe
A) Die Antragstellerin wendet sich im Wege der einstweiligen Verfügung gegen die Gestaltung von insgesamt fünf seitens der Antragsgegnerin vertriebenen Sporthosen und macht insoweit marken- sowie wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.
Die Antragstellerin ist die zweitgrößte Sportartikelherstellerin der Welt und kennzeichnet die von ihr vertriebenen Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sporttextilien sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Regelmäßig steht die Farbe der Streifen im Kontrast zum Untermaterial. Die Antragstellerin ist unter anderem Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Priorität vom 4. März 1999 unter der Registernummer DE ...6 eingetragenen Bildmarke
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(im Folgenden: Verfügungsmarke), die in der Klasse 25 für "Hosen, insbesondere Sport- und Freizeithosen einschließlich Shorts" Schutz genießt.
Die Antragsgegnerin, ein mit dem Weltmarktführer im Bereich Sportbekleidung, der X., ..., verbundenes Unternehmen, vertreibt ebenfalls Sportbekleidung, so auch die im nachfolgend wiedergegebenen Tenor der einstweiligen Beschlussverfügung abgelichteten Sporthosen. Nach einem Testkauf im Online-Shop der Antragsgegnerin unter www.x.com im Juli 2022 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15. August 2022 (Anlage LSG 5) erfolglos abmahnen.
Die Antragstellerin stützt ihre Unterlassungsansprüche in erster Linie auf die Verfügungsmarke, hilfsweise auf ihre Rechte aus § 4 Nr. 2 MarkenG, weiter hilfsweise auf ihre Rechte an ihrer Streifenkennzeichnung auf Grund notorischer Bekanntheit im Sinne des § 4 Nr. 3 MarkenG und äußerst hilfsweise auf § 5 Abs. 2 UWG bzw. § 4 Nr. 3 lit. b) UWG.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit diesem hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf ihre einstweilige Beschlussverfügung vom 5. September 2022, die der Antragsgegnerin am 8. September 2022 an deren Zweigniederlassung in B. und am 7. November 2022 im Wege der gerichtlichen Auslandszustellung nach Art. 8 ff. EuZVO an ihrem Sitz in den Niederlanden zugestellt worden ist, bestätigt, mit der sie der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt hat,
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß nachstehenden Abbildungen versehen sind:
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und/oder
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und/oder
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Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die einstweilige Verfügung sei durch Zustellung des Beschlusses an die Zweigniederlassung der Antragsgegnerin in B. am 8. September 2022 wirksam vollzogen worden. Die Zweigniederlassung sei im Handelsregister eingetragen, so dass an dieser (deutschen) Anschrift eine (Inlands-)Ersatzzustellung gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO habe erfolgen können. Auf die Wirksamkeit der daneben durchgeführten Auslandszustellung komme es deshalb nicht an. Der Verfügungsanspruch sei gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet. Die streitgegenständliche Zwei- bzw. Dreistreifenkennzeichnung stelle eine markenmäßige Benutzung dar, weil diese den Kennzeichnungsgewohnheiten der Branche folge, sie blickfangmäßig herausgestellt sei und der angesprochene Verkehr daran gewöhnt sei, hierin auch einen Herkunftshinweis auf Waren der Antragstellerin zu sehen. Der Umstand, dass bei den angegriffenen Sporthosen weitere Zeichen aufgebracht seien, stehe dem nicht entgegen. Es bestehe auch Verwechslungsgefahr. Geschützt bzw. betroffen seien Sporthosen, so dass Wareniden...
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