Verfahrensgang
LG Duisburg (Aktenzeichen 2 O 342/18) |
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.01.2023 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Klägerin die Kosten des vor dem Landgericht Duisburg unter dem Aktenzeichen 8 OH 392/18 geführten selbstständigen Beweisverfahrens zu 4 % trägt und der Beklagte zu 96 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Dem jeweiligen Schuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.
Gründe
I. Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von Restwerklohn nach Kündigung für die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems an dem Mehrfamilienhaus des Beklagten in Gesamthöhe von 7.668,28 Euro einschließlich Nachträgen und nachträglicher Zahlung nicht gerechtfertigter Skonto-Abzüge.
Nachdem der Beklagte eine ausstehende Sicherheit nicht geleistet hatte, setzte die Klägerin im September 2016 ihren Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 5.500,00 Euro gerichtlich durch. Mit Schreiben vom 23.03.2017, dem Beklagten zugegangen am 25.03.2017, kündigte die Klägerin sodann wegen der ausstehenden Sicherheitsleistung den Vertrag hinsichtlich etwaiger Restleistungen. Zugleich wies sie darauf hin, dass die Kündigung nicht die von dem Beklagten erhobenen Mängelrügen betreffe und auch nicht solche, welche während des Laufes der Gewährleistungsfrist noch auftreten könnten. Zugleich setzte die Klägerin dem Beklagten erneut eine Frist zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von nunmehr 8.435,11 Euro. Nachdem der Beklagte diese trotz bis zum 05.04.2017 gesetzter Frist nicht erbrachte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 20.04.2017 den Vertrag sodann auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, ihr stehe die volle Vergütung auch insoweit zu, als Mängel bestünden und sie letztlich nach ihrer zweiten, auf die Mängelbeseitigung bezogenen Kündigung keine Mängelbeseitigung mehr habe erbringen müssen und erbracht habe. Hierzu hat sie bestritten, aufgrund der nicht durchgeführten Arbeiten zur Mängelbeseitigung etwas erspart zu haben. Auch habe sie hierdurch keine Füllaufträge generieren können oder in ihren Auftragsbüchern bereits befindliche Aufträge vorziehen können. Vielmehr hätte sie die Mängelbeseitigung durch nicht ausgelastetes Personal durchführen lassen können. Bis auf Materialkosten in Höhe von insgesamt 430,00 Euro, die zudem auch nicht berechtigte Mängelrügen des Beklagten umfasst hätten, wäre die Mangelbeseitigung für sie kostenneutral gewesen.
Der Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klageforderung als solcher bestritten. Zudem hat er bestehende Mängel geltend gemacht und ist insoweit der Ansicht gewesen, dass jedenfalls die zur Mängelbeseitigung aufzuwendenden Kosten von einem eventuell ausstehenden Werklohn in Abzug zu bringen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit dem am 03.01.2023 verkündeten Urteil hat die 2. Kammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichterin - der Klage in Höhe von 6.198,28 Euro stattgegeben und sie wegen eines weiteren Betrages von 1.470,00 Euro abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin müsse sich von dem ihr grundsätzlich gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. vollständig zustehenden Werklohn in Höhe von 7.668,28 Euro wegen bestehender Mängel 1.470,00 Euro in Abzug bringen lassen. Die Klägerin habe den Vertrag nach Ablauf der zur Sicherheitsleistung gesetzten Frist gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. wirksam gekündigt. Eine Abnahme sei entbehrlich. Soweit die Klägerin eigentlich Leistungen zur Mängelbeseitigung geschuldet habe, seien diese nach der zweiten Kündigung nicht mehr zu erbringen gewesen; dies müsse sich die Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 S. 2 a.F. BGB anrechnen lassen. Der Abzug bestehe, wenn eine Mängelbeseitigung möglich sei und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden könne, in Höhe des Aufwands, der für die Beseitigung des Mangels anfalle, ansonsten in Höhe des mangelbedingten Minderwerts des Werkes. Daher sei es nicht maßgeblich, ob die Klägerin etwaige anderweitige Füllaufträge akquiriert habe. Vielmehr müsse sich die Klägerin 1.470,00 Euro an objektiven Mangelbeseitigungskosten und als mangelbedingten Minderwert anrechnen lassen. Es bestehe keinerlei Veranlassung, insoweit die nachvollziehbaren und gut begründeten Feststellungen des Sachverständigen A. in Zweifel zu ziehen.
Entsprechend beschränke sich auch der Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten auf eine 1,3 Gebü...