OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 05.09.1994 - 22 W 46/94, 4 OH 12/94

Tenor

I. Auf den Antrag des Antragstellers wird das Beschwerdeverfahren als Feriensache bezeichnet.

II. Der angefochtene Beschluß wird abgeändert.

1. Auf den Antrag des Antragstellers wird im selbständigen Beweisverfahren die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet darüber,

   1. ob in Putz- und Mauerwerk des Bauvorhabens … in Keller, Erdgeschoß und Obergeschoß Risse nach Maßgabe der beigefügten Skizzen (Anlagen 1–3) auf getreten sind;
   2. worauf diese Risse zurückzuführen sind und ob sie einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Baukunst darstellen;
   3. welcher der Antragsgegner die Risseschäden wodurch verursacht oder mitverursacht hat;
   4. ob die Gefahr besteht, daß sich weitere Risse bilden werden;
   5. welche Maßnahmen erforderlich sind, um die Mängel zu beheben;
   6. welche Kosten für eine fachgerechte Mängelbeseitigung einschließlich der Wiederherstellung der Räume erforderlich sind;
   7. welcher Minderwert anzusetzen ist, sofern eine Nachbesserung nicht oder nicht vollständig möglich ist.
2. Als Sachverständiger wird ernannt
3. Der Sachverständige soll einen Ortstermin durchführen und etwa erforderliche Unterlagen von den Parteien direkt anfordern. Er soll im übrigen alle etwaigen weiteren im Interesse der Beweissicherung erforderlichen Maßnahmen nach seinem Ermessen selbst treffen.

Gründe

zu Ziffer II:

Durch Beschluß vom 08.07.1994 hat das Landgericht den Antrag des Antragstellers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) außerhalb eines Streitverfahrens als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers ist statthaft (§§ 567 Abs. 1, 490 Abs. 1 ZPO), auch sonst zulässig und begründet.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gegen sämtliche Antragsgegner richten können, ohne zu wissen, wer von ihnen überhaupt die gutachtlich festzustellenden Baumängel verursacht hat. Nur auf die Verursachung kommt es hier an und nicht auf ein Verschulden oder Vertretenmüssen, dessen Feststellung der Antragsteller in Ziffer 1. b) seines Antrags vom 17.05.1994 begehrt. Denn beides ist eine rechtliche Bewertung, die allein dem Gericht vorbehalten bleibt. Das hat auch der Senat in seiner Beschlußformel berücksichtigt.

Der Antragsteller kann im selbständigen Beweisverfahren ermitteln lassen, wer von den Antragsgegnern die geltend gemachten Baumängel verursacht hat. Das ergibt sich aus § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach die „Ursache” eines Sachmangels festgestellt werden kann. Zur Feststellung der Ursache gehört auch die Feststellung des Verursachers. Die Antragsgegner kommen alle ernsthaft als Verursacher in Frage. Darüberhinaus dient es gerade zur Vermeidung von Rechtsstreiten (vgl. § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO), wenn bereits im selbständigen Beweisverfahren geklärt werden kann, wer von mehreren möglichen Anspruchsgegnern der Richtige ist. Schließlich wird in der Literatur zu Recht einhellig die Meinung vertreten, im selbständigen Beweisverfahren müsse oder könne der Antragsteller alle in Betracht kommenden Gegner benennen (Herget in Zöller, Kommentar zur ZPO, 18. Aufl. 1993, § 487 Rn 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 52. Aufl. 1994, § 487 Rn. 2; grundlegend Weise, Praxis des selbständigen Beweisverfahrens, Rn. 113 ff.), was sich insbesondere in Bausachen empfehle (Wussow, NJW 1969, 1401, 1407; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl. 1993, Rn 37; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 12. Aufl. 1993, B § 18 Rn 93 Buchstaben aa). So gesehen ist ein Ausforschungsbeweis im selbständigen Beweisverfahren in einem gewissen Rahmen zulässig.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil die Kosten der erfolgreichen Beschwerde solche des vorliegenden selbständigen Beweisverfahrens sind. Gerichtsgebühren fallen nicht an (Nr. 1181 KV zum GKG).

Fundstellen

Dokument-Index HI946834