OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 08.06.2010 - 11 W 3/09 (Kart)

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Anspruch auf einen pauschalierten Investitionszuschlag nach § 25 ARegV besteht im vereinfachten Verfahren (§ 24 ARegV) auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes für solche Netzbetreiber, die einen Antrag auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV gestellt haben.

2. Die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors ist im ersten Jahr der Regulierungsperiode ausgeschlossen.

3. § 21a Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 EnWG enthält eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Normenkette

AReGV § 4; ARegV §§ 9-10, 24 Abs. 3, § 25; EnWG §§ 21, 21a Abs. 5 S. 1, Abs. 6 S. 1

Tenor

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 3.12.2008 - Az.: III2A-075s10-462#004 - wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird durch gesonderten Beschluss festgesetzt werden.

Gründe

I. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung der Erlösobergrenzen durch die Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz i.S.d. § 3 Nr. 3 EnWG. Für die erste Anreizregulierungsperiode nach der Anreizregulierungsverordnung vom 29.10.2007 (ARegV) genehmigte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV. Mit Schreiben vom 26.6.2008 (Anlage Bf 5) beantragte die Beschwerdeführerin die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV zum 1.1.2009.

Durch den angefochtenen Bescheid vom 3.12.2008 hat die Beschwerdegegnerin die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode (2009 bis 2013) festgesetzt. Den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen durch Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages gem. § 25 ARegV hat die Beschwerdegegnerin abgelehnt, weil nach § 24 Abs. 3 ARegV in der Fassung vom 12.4.2008 § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenzen zum 1.1.2009 durch einen Erweiterungsfaktor hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls ablehnt. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Begründung, wird auf den Bescheid (GA 6-28) Bezug genommen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin meint, die Nichtgewährung des beantragten pauschalierten Investitionszuschlags verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Nach der Verordnungsbegründung (BR-Drucks. 417/07, 70) diene der Investitionszuschlag dazu, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern.

Das Risiko, dass zu Beginn der Anreizregulierung erforderliche Investitionen nicht durchgeführt würden, bestehe insbesondere für kleinere Netzbetreiber. Dass bei Teilnehmern am vereinfachten Verfahren kein Effizienzvergleich nach den §§ 12 bis 14 ARegV stattfinde, rechtfertige die Differenzierung nicht. Die nach §§ 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ARegV vorzunehmende Vergleichbarkeitsrechnung diene nicht nur als rechnerische Grundlage für den Effizienzvergleich, sondern auch als Datengrundlage für die Ermittlung der Basis für den pauschalierten Investitionszuschlag. Deshalb könne die Entbehrlichkeit des Effizienzvergleichs das Entfallen des pauschalierten Investitionszuschlags nicht begründen. Die Berechnung nach § 14 Abs. 2 ARegV sei auch nicht allzu schwierig. Selbst wenn man die Ungleichbehandlung als gerechtfertigt ansehen wollte, wäre die Ablehnung des Antrages gleichwohl unzulässig, da dieser - unstreitig - bereits vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV gestellt worden sei. Richtigerweise sei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Wäre der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblich, würde ihr der vorher bestehende Anspruch nachträglich abgeschnitten, weil sie an das vereinfachte Verfahren gebunden sei. Die nachträgliche Änderung verletze ihr schutzwürdiges Vertrauen, da sie sich bei der Option für das vereinfachte Verfahren auch von der Möglichkeit der Kalkulation mit dem Investitionszuschlag habe leiten lassen.

Die Beschwerdeführerin ist zudem der Ansicht, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor gem. § 10 Abs. 1 ARegV mit der Begründung abgelehnt, in dem ersten Jahr der Anreizregulierung sei dies nicht möglich. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 ARegV und aus der Formel in Anlage 2 zur ARegV. Änderungen der Versorgungsaufgabe ggü. dem Basisjahr könnten über § 10 Abs. 1 ARegV Berücksichtigung finden.

Die Beschwerdeführerin wendet sich schließlich dagegen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung der jährlichen Erlösobergrenzen nicht von einem gesamtwir...