OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 25.07.2008 - 11 Verg 10/08

Leitsatz (amtlich)

1. Zum rechtmäßigen Ausschluss eines Bieters wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen

2. Ob die Verdingungsunterlagen im Angebot geändert worden sind, ist durch Vergleich des Inhalts des Angebots mit den in den Verdingungsunterlagen geforderten Leistungen festzustellen.

Normenkette

VOB/A §§ 21, 25

Verfahrensgang

2. Vergabekammer des Landes Hessen (Aktenzeichen 69d VK 26/08)

Gründe

I. Unter dem 5.12.2007 veröffentlichte der Antragsgegner im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft die Bekanntmachung der Vergabe der Errichtung des Neubaus "X" im Offenen Verfahren, neben anderen einzelnen Gewerken auch die "Dachabdichtungs- und Dämmarbeiten".

Position 1.3.200027 des Leistungsverzeichnisses Dachdeckungsarbeiten (Bl. 323/324 Vergabekammerakte) lautet:

"Zulage zu Entlüftungshauben (DN 100) der Dach- und Dichtungsbahn der oben genannten Position für erhöhte Anforderungen Einlauf F - 90 inkl. Hitzeschild sowie sämtlicher notwendiger Formteile. TÜV geprüft.

Angeb. Fabrikat: (vom Bieter einzutragen) Komplette Leistung fix und fertiger Arbeit.

Menge: 10 St ..."

Zum Submissionstermin lagen für die Dachdeckungsarbeiten insgesamt zwölf Angebote vor, darunter das der Antragstellerin vom 28.1.2008 mit einer Bruttoangebotssumme von insgesamt ca. 850.000.00 EUR.

Das Angebot der Antragstellerin zu Pos. 1.3.200027 (Bl. 109 Vergabekammerakte) lautet:

"Zulage zu Entlüftungshauben (DN 100) der Dach- und Dichtungsbahn der oben genannten Position für erhöhte Anforderungen Einlauf F - 90 inkl. Hitzeschild sowie sämtlicher notwendiger Formteile. TÜV geprüft.

Angeb. Fabrikat: Y;... (vom Bieter einzutragen) Komplette Leistung fix und fertiger Arbeit.

Menge: 10 St [...,..] [...,..] EUR"

Das Angebot war dem Schreiben der Antragstellerin vom 28.1.2008 (Bl. 68 Vergabekammerakte) beigefügt, in dem es heißt:

"Wir bitten höflichst, unseren folgenden Hinweis zu beachten.

HINWEIS Pos. 1.3.200027

Lüfterhauben F 90

Angeboten und verpreist wurden Lüfterhauben der Firma Y, diese sind jedoch nur als ... F 30 lieferbar. Auch von den anderen Herstellern haben wir keine Hauben mit erhöhter Anforderung F 90 angeboten bekommen."

Mit Schreiben vom 8.5.2008 (Bl. 51 Vergabekammerakte) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, ihr Angebot werde nach § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen, weil es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin rügte den Ausschluss mit Schreiben vom 14.5.2008 (Bl. 57-59 Vergabekammerakte) und forderte die Vergabestelle auf, mitzuteilen, welche Bedingungen nicht erfüllt worden seien.

Hierauf teilte das für das ausgeschriebene Vorhaben tätige Ingenieurbüro unter dem 15.5.2008 (Bl. 60 Vergabekammerakte) folgende Gründe mit:

1. In der Position 1.3.20007 sei das Fabrikat "Y" angeboten worden, das nur eine Einstufung von F 30 habe, es sei jedoch F 90 gefordert gewesen;

2. in der Position 1.2.20008 Kehlgefälleausbildung werde das Fabrikat A angeboten. Die Dämmung sei nur mit einem Gefalle von 2 % ausführbar, verlangt worden sei jedoch ein Gefalle von mindestens 3 % bis 9 %. Weiterhin sei die angebotene Dämmung nicht für eine Kehlgefälleausbildung geeignet. Die Anfangsdicke von 10 mm könne bei dem angebotenen Fabrikat nicht geliefert werden.

Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 15.5.2008 (Bl. 61-65 Vergabekammerakte) erneut ihren Ausschluss und führte aus, die Position "1.3.20007" gäbe es nicht, allerdings habe sie bei den Positionen 1.3.200027/1.3.200026 das Fabrikat Y angeboten. Die Position 1.3.200027 ("Zulage") sei nur eine Ergänzung zu 1.3.200026, auch diese müsse daher wie die Entlüfterhaube 1.3.200027 von Y sein. Der ... werde jedoch nur mit R 30 (=F 30) hergestellt und angeboten.

Mit dem Hinweis auf diesen Umstand bei Angebotsabgabe habe die Antragstellerin insoweit die Ausschreibungskriterien ausdrücklich gerügt.

Das Produkt für die Kehlgefälleausbildung sei für mindestens 3 % geeignet, im Leistungsverzeichnis sei auch nicht ein Gefälle von 3 % bis 9 % gefordert worden. Dem Schreiben war das Datenblatt der Fa. A "Gefälledachsystem ... und ..." beigefügt.

Mit Schriftsatz vom 16.5.2008 (Bl. 37-48 Vergabekammerakte) stellte die Antragstellerin unter Vertiefung des Rügevorbringens einen Nachprüfungsantrag.

Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, sie habe sich in jeder Hinsicht an die Leitbeschreibung im Leistungsverzeichnis gehalten und bei Angebotsabgabe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von der Fa. Y ein ... nur mit F 30-Feuerwiderstand angeboten werde. Das Leistungsverzeichnis sei in dieser Position auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Aus Gründen der Gleichbehandlung stehe der Antragstellerin auch ein Anspruch auf Auskunft darüber zu, welches Produkt in dieser Position von der Beigeladenen angeboten worden sei.

Auch hinsichtlich der Kehlgefälleausbildung sei der Ausschluss zu Unrecht erfolgt, denn auch das von der Antragstellerin angebotene Produkt sei für ein Gefalle von 3 % geeignet. Ein Gefalle von bis zu 9 % sei i...