OLG Frankfurt am Main Urteil vom 02.07.2020 - 6 U 132/18

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Urteil vom 17.07.2018; Aktenzeichen 3-6 O 99/17)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 17.7.2018 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen Frankfurt am Main teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:

Der Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent - und Markenamt in die Löschung der Deutschen Wortmarke "VEGAS", Registernummer ..., eingetragen am 2.4.2012 für folgende Waren und Dienstleistungen einzuwilligen:

Klasse 30

Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, insbesondere in Form von Instant-Produkten, Tabletten, Dragées, Kapseln und als Getränk;

Kräutertees;

Tees;

Diätetische Erzeugnisse

Klasse 32

Alkoholfreie Fruchtextrakte;

Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;

Präparate und Essenzen für die Zubereitung von Getränken;

Sirupe;

Gemüsesäfte;

Brausetabletten und Brausepulver für Getränke

Klasse 35

Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen bezüglich der vorgenannten Waren der Klassen 5, 29, 30 und 32 auch mittels Internet, Versand-

oder stationären Handels sowie mittels eines Teleshopping-Kanals

Klasse 44

Medizinische Dienstleistungen;

Gesundheits- und Schönheitspflege.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3 zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Parteien streiten über den Verfall der deutschen Marke "VEGAS".

Der Beklagte ist unter anderem Geschäftsführer der A Cosmetics GmbH, über die er im Wege eines geschlossenen Vertriebssystems, des sogenannten "Multi-Level-Marketings", verschiedene Produkte vertreibt.

Der Beklagte ist Inhaber der Wortmarke "VEGAS", die am 27.10.2011 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) angemeldet und am 2.4.2012 unter der Registernummer ... in das Register des DPMA für Waren und Dienstleistungen der Klassen 05, 29, 30, 32 und 44 eingetragen wurde. Er hat die Marke zur Nutzung an die Firma A Cosmetics GmbH lizenziert.

Der Beklagte hat verschiedene Produktmuster vorgelegt, die auf der Frontseite die Bezeichnung "Vegas Vital" unter einer stilisierten Blüte mit einem V in der Mitte aufweisen. Wegen der Aufmachung der Produkte wird auf die Anlagen B 7 bis B 15 Bezug genommen. Ein Teil der Produktaufmachungen, so das Produkt "Q10 & OMEGA 3" (Anlage B 10) weist auf dem Deckel die Bezeichnung "VEGAS" auf. Weitere Produkte, so der "ALOE DRINK GRAVIOLA" (Anlage B 13), "Vitamin Plus" (Anlage B 14) und "CISTUS INCANUS TEA" (Anlage B 15) weisen die Bezeichnung "VEGAS" auf der Rückseite neben dem Strichcode auf.

Die Klägerin ist der Auffassung, hierin liege keine rechtserhaltende Benutzung der Marke "VEGAS". Es entspreche den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem Markt der Nahrungsergänzungsmittel, dass Marken auf der Frontseite des Etiketts angebracht werden. Dort befinde sich jedoch nur das Zeichen "Vegas Vital". Damit werde die Marke "VEGAS" nicht rechtserhaltend benutzt. Weiter behauptet die Klägerin, der Beklagte vertreibe die streitgegenständlichen Produkte nicht in einem Umfang, der den Schluss auf eine ernsthafte Benutzung der Marke zulassen könnte.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, in die Löschung der Marke "VEGAS" einzuwilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Marke sei in dem maßgebenden Zeitraum zwischen dem Ablauf der Benutzungsschonfrist bis zur Erhebung der Löschungsklage (2.4. bis 19.4.2017) nicht benutzt worden. Der Beklagte habe im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht ausreichend substantiiert nachgewiesen, dass die Marke "VEGAS" für Waren und Dienstleistungen in den Warenklassen, für die sie eingetragen ist, im streitgegenständlichen Zeitraum benutzt wurde.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung am 8.8.2019 hat der Senat den Beklagten darauf hingewiesen, dass die Inaugenscheinnahme der im Termin überreichten Produkte ergeben habe, dass das Wort "VEGAS" in einem gesonderten Produktionsschritt auf die Etiketten aufgebracht worden sei, nicht gemeinsam mit den übrigen, auf dem Etikett ...