OLG Frankfurt am Main Urteil vom 08.12.2003 - 1 U 115/03

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz

Verfahrensgang

LG Wiesbaden (Urteil vom 15.04.2003; Aktenzeichen 1 O 98/02)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 15.4.2003 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des LG Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Zu Recht hat das LG der Klägerin einen Anspruch von 4.508,39 Euro als zusätzliche Vergütung für Abfuhr und Entsorgung teerhaltigen Bitumenmaterials zuerkannt.

Der Vergütungsanspruch ergibt sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Maßgeblich hierfür ist, dass die der Forderung zugrunde liegende Leistung der Klägerin nicht zum Leistungsumfang nach dem Pauschalpreisvertrag gehört. Die in Teilbereichen der Gesamtfläche vorhanden gewesene teerhaltige Bitumenmasse befand sich unterhalb der nach Position 1 des Leistungsverzeichnisses abzubrechenden und zu entsorgenden Asphaltdecke und kann nicht als deren Bestandteil angesehen werden.

Mit der vom LG festgestellten und in der Berufungsinstanz nicht mehr streitigen Äußerung des Beklagten "macht das weg, es muss ja weg" wurde deshalb eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert. Selbst wenn eine Vereinbarung über die Zusatzkosten lediglich zwischen der Klägerin und deren Subunternehmer B., nicht aber zwischen der Klägerin und dem Beklagten getroffen worden sein sollte, ergibt sich aus der (unstreitigen) Erörterung der Kostenfrage, dass die Klägerin dem Beklagten den Anspruch auf besondere Vergütung i.S.d. § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ankündigte. Ob die Kontaminierung der zusätzlich entfernten Bitumenmasse bereits zu Beginn der Arbeiten oder erst nach Abtransport der ersten Lkw-Ladung bei der Firma G. erkannt wurde, ist für den Anspruch auf zusätzliche Vergütung ohne Belang. Auf die Vernehmung der Zeugin S. kommt es deshalb nicht an. Ebenfalls ohne Belang ist die Frage, ob sich die Klägerin vor Vertragschluss über die Beschaffenheit des Bodenmaterials hätte informieren können. Eine Obliegenheit zur Einholung von Informationen über die Bodenbeschaffenheit kommt nur im Rahmen des vereinbarten Leistungsumfanges in Betracht. Die Klägerin trug lediglich das Risiko einer Kontaminierung der in Position 1 des Leistungsverzeichnisses bezeichneten "Bitumendecke/Asphaltdecke", nicht aber das Risiko, dass im Boden unterhalb der Asphaltdecke Altlasten vorhanden waren, welche zusätzliche Leistungen erforderten.

Zu Recht hat das LG den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe seine Schlusszahlung nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vorbehaltlos angenommen, als unbegründet angesehen. Der Hinweis des Beklagten in seinem Schreiben vom 7.7.1999 auf die Ausschlusswirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung ist unzureichend. Als Hinweis auf die Ausschlusswirkung genügt nicht, dass bei der Mitteilung über die Schlusszahlung lediglich auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verwiesen wird. Eine inhaltlich richtige Wiedergabe der Voraussetzungen und Wirkungen der Ausschlusswirkung erfordert, dass sich das entsprechende Schreiben zugleich auch auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B erstreckt (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 16 Rz. 198; KG BauR 2000, 575 [576]; OLG Dresden BauR 2000, 279 [280]; Nicklisch/Weick, VOB, Teil B, 3. Aufl., § 16 Rz. 48).

Der von dem Beklagten hilfsweise vorgebrachte Einwand, die Klägerin habe die tatsächlichen Mehrkosten nicht substanziiert vorgetragen, geht fehl. Die insoweit erforderlichen Darlegungen ergeben sich aus der Bezugnahme der Klägerin auf die Rechnung der Gebrüder B. vom 19.5.1999, in welcher die Massen und der Einheitspreis genannt sind. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Firma B. die in ihrer Rechnung genannten Leistungen erbracht hat.

Die vom Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhobene Einrede der Verjährung hat keinen Erfolg. Bei der Verjährungseinrede handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, welches nach § 531 Abs. 2 ZPO ohne Rücksicht auf die Frage der Verzögerung des Rechtsstreits nicht zugelassen werden kann (OLG Brandenburg BauR 2003, 1256 [1257]; OLG Oldenburg, Urt. v. 29.7.2003 - 9 U 65/02, dokumentiert bei JURIS; vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rz. 23). Gründe für die Zulassung dieses Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 ZPO, insb. fehlende Nachlässigkeit hinsichtlich der unterlassenen Erhebung der Verjährungseinrede im ersten Rechtszug, sind vom Beklagten nicht geltend gemacht und auch sonst nicht ersichtlich.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel erfolglos ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechun...