Leitsatz (amtlich)
Die Wirksamkeit einer Gewährleistungsbürgschaft, die unter der Bedingung der Zahlung des Sicherheitseinbehaltes an den Auftragnehmer übernommen wurde, kann durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes ggü. der Werklohnforderung oder Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nicht herbeigeführt werden, wenn die geltend gemachten Mängel der Werkleistung streitig sind.
Normenkette
Verfahrensgang
LG Wiesbaden (Urteil vom 01.02.2005; Aktenzeichen 7 O 361/04) |
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 1.2.2005 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des LG Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch, die die Beklagte für die Firma A. GmbH übernahm.
Der Kläger beauftragte die Firma A. GmbH gem. Generalunternehmervertrag vom 2.10.1998 und erstem Nachtrag vom 3.12.1998 (Anlage K1) mit der Sanierung und dem Umbau mehrerer Mehrfamilienhäuser. Gemäß Ziff. 19.1.1 des Generalunternehmervertrages durfte der Kläger auf die Dauer der Gewährleistungsleistungsfrist als Sicherheitsleistung 5 % der Brutto-Abrechnungssumme einbehalten. Ferner ist bestimmt, dass der Auftragnehmer die Auszahlung dieser Sicherheitsleistung verlangen kann Zug um Zug gegen Übergabe einer näher bezeichneten Gewährleistungsbürgschaft. Die von der Firma A. GmbH ausgeführten Arbeiten wurden in vier Bauabschnitten ausgeführt. Für die Abnahme der Leistungen zu allen Bauabschnitten liegen Abnahmeprotokolle vor. Das Abnahmeprotokoll für den 4. Bauabschnitt datiert vom 15.12.1999 (Anlage K22). Die Firma A. GmbH hat ihre Leistungen schlussgerechnet. Nach der von ihr unter dem 18.3.2002 gefertigten "Zusammenstellung der Einbehalte und Sicherheiten" (Anlage K23) ist für den 3. Bauabschnitt aus der Schlussrechnung ein Betrag von 48.241,99 DM offen. Ferner weist die Zusammenstellung für den 3. Bauabschnitt 3.382,50 DM als "Bruttobetrag Fensterläden als Einbehalt" aus, so dass noch 44.859,59 DM als zu zahlender Betrag ausgewiesen werden. Unter Berücksichtigung aller Zahlungen und Einbehalte beziffert die Anlage K23 die noch offene Werklohnforderung für alle Bauabschnitte auf 28.939,62 DM. Die Beklagte übernahm am 22.12.1999 ggü. dem Kläger eine Gewährleistungsbürgschaft für den 3. Bauabschnitt i.H.v. 142.577,07 DM (Anlage K2). In der Bürgschaftsurkunde ist u.a. bestimmt: "Diese Bürgschaft tritt erst in Kraft, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist".
Aus dieser Bürgschaft nimmt der Kläger die Beklagte in Anspruch. Er hat behauptet, dass die Werkleistungen für den 3. Bauabschnitt mangelhaft seien. Trotz Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung seien die Mängel nicht beseitigt worden. Der Mängelbeseitigungsaufwand belaufe sich - ohne die Kosten wegen der nicht vertragsgerecht ausgeführten Fensterläden - auf 129.204,43 EUR brutto. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die noch offene Werklohnforderung für den 3. Bauabschnitt der Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft nicht entgegen stehe, weil ihm insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Das Zurückbehaltungs-recht ergebe sich daraus, dass die Firma A. GmbH die werkvertraglichen Pflichten hinsichtlich der Fensterläden noch nicht erfüllt habe, da die Fensterläden nicht - wie vertraglich vorgesehen - neu hergestellt wurden, sondern lediglich die alten Fensterläden restauriert wurden. Von der Abnahme der Werkleistungen seien die Fensterläden ausdrücklich ausgenommen worden. Das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel an den Fensterläden betreffe somit seinen Erfüllungsanspruch und stelle einen Sicherheitseinbehalt im Sinne der Bürgschaftserklärung nicht dar.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72.898,50 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die behaupteten Mängel bestritten und geltend gemacht, dass sie aus der Bürgschaft schon deshalb nicht hafte, weil der Kläger die Schlussrechnung nicht bezahlt habe.
Das LG hat die Klage durch am 1.2.2005 verkündetes Urteil abgewiesen (Bl. 51-53 d.A.). Gegen dieses ihm am 9.2.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7.3.2005 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.5.2005 an diesem Tage begründet.
Er ist der Auffassung, dass das LG fehlerhaft davon ausgegangen sei, dass der auf die Schlussrechnung für den 3. Bauabschnitt nicht gezahlte Betrag von 48.241,99 DM ein Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche und nicht ein Einbehalt auf den Erfüllungsanspruch wegen nicht erbrach...
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