Verfahrensgang
LG Frankfurt am Main (Aktenzeichen 2-3 O 8/06) |
BGH (Aktenzeichen K ZR 62/07) |
Gründe
I.
Die klagende Bundesrepublik Deutschland verlangt von der Beklagten wegen Submissionsabsprachen Schadensersatz bzw. Rückzahlung von Werklohn aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Die Beklagte betreibt ein Straßenmarkierungs-Unternehmen. Bei der Vergabe von Straßenmarkierungsaufträgen kam es in der Vergangenheit zu umfangreichen Preisabsprachen, an denen die Beklagte beteiligt war. Am 15.01.1992 trafen sich die im sogenannten Arbeitskreis Hessen zusammengeschlossenen Unternehmen der Fahrbahn-Markierungsbranche im Hotel A in O1 und sprachen sich über ihr Angebotsverhalten bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand für Fahrbahnmarkierungsarbeiten in der Weise ab, dass ein Mindestbieter festgelegt und darüber liegende Schutzangebote der übrigen Bieter vereinbart wurden. Die konkreten Angebotspreise wurden zwischen den sich an den jeweiligen Ausschreibungen beteiligenden Unternehmen abgesprochen.
Die Beklagte und die B GmbH boten als Bietergemeinschaft unter der Federführung der Beklagten am 20.02.1992 dem Hessischen Straßenbauamt O2 den Abschluss eines Jahresrahmenvertrages an. Da das Angebot das günstigste war, schloss das Amt mit der Bietergemeinschaft am 14.05.1992 den Vertrag ab, der eine Laufzeit vom 01.04.1992 bis zum 31.03.1993 hatte (Anl. 1/K und 2/K).
Die Beklagte bot ferner am 25.02.1992 aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung dem Hessischen Straßenbauamt O3 einen Jahresrahmenvertrag an, den das Amt durch Schreiben vom 10.04.1992 mit der Laufzeit vom 01.04.1992 bis zum 31.03.1993 annahm (Anl. 3/K und 4/K).
In beiden Fällen waren die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, Ausgabe 1988 (ZVB - StB 88) Vertragsbestandteil. Ziffer 31.1 ZVB - StB 88 lautet:
"Wettbewerbsbeschränkungen (zu § 8 Nr. 4)
31.1 Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 3 v. H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.
....."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ZVB - StB 88 Bezug genommen (Anlage 6/K).
Wie von den Beteiligten am 15. 01.1992 abgesprochen, war die Bietergemeinschaft der Beklagten und der Fa. B bzw. die Beklagte Mindestbieterin in diesen beiden Fällen. Sie erhielt die Aufträge, nachdem sie ihre Angebotspreise mit den anderen Mitgliedern des Bieterkartells abgestimmt und die anderen Mitglieder höhere Angebote abgegeben hatten. Wegen der Höhe der jeweils abgegebenen Angebote wird auf die Anlagen 9/K und 10/K Bezug genommen.
Gegenüber dem Hessischen Straßenbauamt O2 rechnete die Beklagte beauftragte Markierungsarbeiten an Bundesautobahnen und Bundesstraßen im Jahr 1992 mit 227.846,20 DM (Bl. 158 - 183 d. A.) und im Jahr 1993 mit 21.851,95 DM (Bl. 185 - 190 d. A.) ab. Gegenüber dem Hessischen Straßenbauamt O3 erfolgten Abrechnungen solcher Arbeiten im Jahr 1992 mit 277.409,20 DM (Bl. 192 - 211 d. A.) und im Jahr 1993 mit 38.700,65 DM (Bl. 213 - 222 d. A.). Die Klägerin bezahlte diese Beträge an die Beklagte.
Wegen Verstößen gegen §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB erließ die 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts am 21.03.1996 einen Bußgeld-Bescheid gegen den früheren persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten sowie gegen die Beklagte und verhängte wegen wettbewerbswidriger Preisabsprachen Bußgelder. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Bußgeld-Bescheid verwiesen (Anlage 7/K). Gegenstand des Bußgeld-Bescheides ist u. a. die oben erwähnte Absprache vom 15.01.1992.
Die Beklagte zahlte im Hinblick auf die Regelung in Nr. 31.1 ZVB - StB 88 wegen Aufträgen in den Jahre 1992 und 1993 von insgesamt 1.059.771,88 DM an die Klägerin 22.843,50 DM (Bl. 16 d. A.).
Nach Abschluss des Kartellbußgeldverfahrens beauftragte die Deutsche Studiengesellschaft für Straßenmarkierungen e. V. (DSGS), eine Interessenvertretung der Fahrbahn-Markierungsunternehmen, die Kienbaum Management Consultants GmbH damit, bundesweit in ausgewählten Mitgliedsfirmen der DSGS eine Untersuchung der Strukturkosten im Bereich der Fahrbahn-Markierungsarbeiten durchzuführen. In dieser mit Datum vom 07.01.2000 erstellten Studie wurden Kennwerte für einen kostendeckenden Preis für Fahrbahn-Markierungen ermittelt, wobei sich die Untersuchung auf 24 von ca. 120 bis 200 branchenzugehörigen Firmen erstreckte, darunter die größten Unternehmen der Branche. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Anlage 12/K verwiesen.
Die Klägerin macht mit der Klage hinsichtlich der oben genannten Markierungsarbeiten auf Bundesautobahnen und Bundsstraßen die Differenz des jeweils gemäß der Kienbaum-Studie ermittelten kostendeckenden Preises zu dem auf der Grundlage der geschlossenen Verträge an die Beklagte gezahlten Preis geltend. Teilweise rechnet sie die dort für eine Strichbreite von 0,12 m zugrunde gelegten Kosten auf andere Strichbreiten ...