OLG Frankfurt am Main Urteil vom 22.01.1987 - 3 U 160/85

Verfahrensgang

LG Wiesbaden (Urteil vom 06.08.1985; Aktenzeichen 3 O 35/84)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 6. August 1985 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das bezeichnete Urteil, soweit mit ihm zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, sowie im Kostenpunkt abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,– DM, die auch durch unbefristete Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen deutschen Kreditinstituts erbracht werden kann, abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Art und Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 78.624,45 DM.

Tatbestand

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Flachdach-Bungalow bebauten Grundstücks … in Engenhahn-Wildpark, das er durch notariellen Vertrag vom 17.7.1979 (U.R. Nr. 285/79 des Notars Ober, Wiesbaden) von einem Herrn … käuflich für 360.000,– DM erworben hat. Dieser hatte den Bungalow im Jahre 1977 vom Beklagten, einem Bauunternehmer, auf der Grundlage eines zwischen beiden am 28.4.1977 geschlossenen Bauvertrages des aus Bl. 12 ff. d.A. ersichtlichen Inhalts zum Festpreis von 259.000,– DM schlüsselfertig erstellen lassen. Planender und bauleitender Architekt war hierbei der Bruder des Bauherrn.

Die für das Flachdach anfallenden, in einem Leistungsverzeichnis des Architekten (s. Bl. 79 d.A.) beschriebenen Zimmererarbeiten waren im Juli 1977 vom Beklagten dem Zimmerermeister Loth als Subunternehmer übertragen und danach von diesem ausgeführt worden.

Nach Fertigstellung und Übergabe des Hauses kam es zwischen dem Beklagten und dem Bauherrn … der umfängliche Baumängel rügte, zu dem den Beiakten 3 O 290/79 LG Wiesbaden = 3 U 216/81 OLG Frankfurt/Main zu entnehmenden Rechtsstreit. Gegenüber den dort vom Beklagten verfolgten (Mitte Februar 1978 rechtshängig gemachten) 80.000,– DM Restwerklohn verteidigte sich u. a. mit dem Anspruch auf Minderung sowie der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen teils nicht vertragsgerecht erbrachter, teils in einer Reihe von Punkten angeblich fehlerhafter Werkleistung. Neben sonstigen Beanstandungen trug hierzu vor, im Dach des Bungalows befinde sich im Bereich des Hauptbad-Oberlichts wie auch im Bereich der Küche und der gedeckten Terrasse jeweils eine undichte Stelle. Ferner sei das Dach (neben vertragswidrig nicht verdeckt angebrachter Vernagelung der Verschalung) insofern nicht ordnungsgemäß ausgeführt, als die zur Verschalung angebrachten – wasserfest verleimten – Spanplatten nicht die nach dem Vertrag geschuldete Stärke von 23 mm, sondern eine solche von nur 13 mm hätten (s. Bl. 23, 24 der genannten Beiakten).

Im Zusammenhang mit der, wie schon erwähnt, am 17.7.1979 – während des in erster Instanz anhängigen Prozesses – erfolgten Veräußerung des Anwesens an den Kläger trat diesem am 3.10.1979 seine Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten ab, ausgenommen die Gewährleistungsansprüche (bzw. Gegenforderung), die Gegenstand des zwischen ihm, und dem Beklagten derzeit vor dem Landgericht Wiesbaden schwebenden Rechtsstreits seien (s. Abtretungserklärung Bl. 22 d.A.).

In Sachen 3 O 290/79 LG Wiesbaden erging danach im ersten Rechtszug am 24.7.1981 ein Urteil, mit dem der Restwerklohnforderung des Beklagten gegen … unter Abweisung im übrigen im Teil von (noch) 46.163,89 DM nebst 1% Zinsen über Bundesbank-Lombardsatz, höchstens 12 %, seit 16.2.1978 stattgegeben wurde (s. Bl. 88 ff. Bd. II der vorbezeichneten Beiakten).

Nach hiergegen beiderseits eingelegtem Rechtsmittel kam es später, Ende 1981/Anfang 1982, zu einem von … mit dem Beklagten geschlossenen außergerichtlichen Vergleich des Inhalts, daß der Beklagte von … zur Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche aus dem Hausbau noch 31.000,– DM erhalte. Dieser Vergleich ist durch … erfüllt worden.

Im Jahre 1982 brach das Flachdach des inzwischen vom Kläger bewohnten Hauses stellenweise ein. Das dort eindringende Wasser wurde nur durch die vorhandene Kunststoff-Folie von einem Durchbruch in das Hausinnere abgehalten.

Der Kläger leitete dieserhalb im November 1982 das den Beiakten 3 H 73/82 AG Idstein zu entnehmende Beweissicherungsverfahren gegen den Beklagten ein, in dem der Sachverständige unter dem 1.9.1983 ein aus Bl. 29 ff. dieser Beiakten ersichtliches Gutachten erstattete.

Gestützt auf letzteres Gutachten hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit mit im Februar 1984 erhobener Klage den zur Instandsetzung des Flachdaches nicht bereiten Beklagten nach erfolgloser, mit Fristsetzung verbundener Nachbesserungs-Aufforderung (s. Schreiben vom 24.10.1983 = Bl. 24 d.A.) auf Vorschußzahlung für die notwendigen Kosten der Dachsanierung des Bungalows in Anspruch genommen.

Der Kläger hat behauptet, er habe die die Gewährleistungsansprüche betref...