OLG Hamburg Beschluss vom 06.04.2000 - 12 WF 45/00

Verfahrensgang

AG Hamburg (Beschluss vom 17.02.2000; Aktenzeichen 292 F 361/99)

Gründe

Die Beschwerde der Mutter gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren Umgangsrecht ist zulässig und begründet. Der Senat hält es im Gegensatz zum Familiengericht nicht für eine mutwillige Rechtsverfolgung, dass die Mutter die Regelung des Umgangsrechts als selbständiges Verfahren neben dem Ehescheidungsverfahren betreibt und nicht stattdessen den Umgang als Folgesache geltend macht und /oder für die Zeit bis zur rechtskräftigen Scheidung eine einstweilige Anordnung beantragt.

Allerdings wird nach der Neuregelung des § 623 Abs. 2 ZPO jedes während des Scheidungsverfahrens eingeleitete Umgangsrechtsverfahren zunächst automatisch eine Folgesache, und zwar auch dann, wenn eine Umgangsregelung schon für die Zeit vor der Scheidung begehrt wird (Zöller/Philippi, ZPO, 21. Aufl., § 623 Rdn. 23 b). Durch die Belassung im Verbund kann der betreibende Elternteil aber keine Hauptsacheentscheidung für die Zeit bis zur Scheidung erreichen, sondern muss entweder die Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO beantragen (vgl. Musielak, ZPO, § 623 Rdn. 6) oder eine einstweilige Anordnung nach § 620 Abs. 2 ZPO , die jedoch - worauf die Mutter zu Recht verweist - nicht im Beschwerdewege überprüfbar ist.

Daraus ergibt sich zunächst, dass die Mutter nicht auf eine bloße Geltendmachung als Folgesache verwiesen werden kann, da damit für die Zeit bis zur Scheidung keine Regelung getroffen ist. Sie braucht sich aber auch nicht nur mit einer einstweiligen Anordnung zu begnügen. Diese gilt zwar auch nach der Scheidung fort, bis eine anderweitige Regelung getroffen ist (§ 620 f. ZPO). Dennoch ist das 4 Anordnungsverfahren dem Hauptsacheverfahren nicht gleichwertig, da der Sachverhalt für die vorläufige Entscheidung häufig nicht so eingehend ermittelt wird oder werden kann und zudem - wie ausgeführt - eine Überprüfung durch eine höhere Instanz ausgeschlossen ist. So wurde es auch nach der vor dem 1.7.98 bestehenden Rechtslage überwiegend nicht als mutwillig angesehen, wenn Prozesskostenhilfe für ein Hauptsacheverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge für die Dauer des Getrenntlebens (1672 a.F.) begehrt wurde, obwohl daneben die Möglichkeit der einstweiligen Anordnung nach § 620 Nr. 1 ZPO bestand (OLG Hamburg, FamRZ 1988, 523; 90, 642; Zöller-Philippi, aaO., § 620 Rdn. 14 m.w.N.). Dies muss erst recht dann gelten, wenn das einstweilige Anordnungsverfahren keine Beschwerdemöglichkeit eröffnet, wie es beim Umgangsrecht im Gegensatz zum Sorgerecht der Fall ist. Es ist liegt insoweit auch kein Unterschied zwischen der heutigen und der bisherigen Rechtslage vor, denn das Umgangshauptsacheverfahren für die Zeit der Trennung wurde und wird außerhalb des Scheidungsverbundes geführt, auch wenn nach neuem Recht zunächst ein Abtrennungsantrag nach § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO gestellt werden muss, dem das Gericht jedoch stattzugeben hat (s.o.).

Schließlich stellt es auch keinen einfacheren und kostengünstigeren Weg dar, wenn die Mutter die Umgangsregelung als Folgesache geltend macht und zusätzlich für die Zeit bis zur Scheidung eine einstweilige Anordnung beantragt, worauf die angefochtene Entscheidung hindeuten könnte. Zwar sind die Gebühren für die Folgesache nach einem geringeren und zusammengerechnetem Streitwert aller Verbundsachen zu berechnen, doch fallen für die einstweilige Anordnung zusätzliche Anwaltsgebühren an, da sie eine besondere Angelegenheit gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 b BRAGO ist. Außerdem kann es z.B. bei einem sehr lange dauernden Scheidungsverfahren dann doch noch zu einem Abtrennungsantrag nach § 623 Abs. 2 S.2 ZPO kommen, um schon vor der Scheidung zu einer Hauptsacheentscheidung zum Umgangsrecht zu gelangen, wodurch die einstweilige Anordnung wiederum außer Kraft gesetzt würde.

Nach alldem kann es nicht als mutwillig angesehen werden, wenn die Mutter von vornherein eine Hauptsacheentscheidung zum Umgangsrecht anstrebt, die nach der jetzigen Rechtslage auch über die Scheidung hinaus fortgilt.

Fundstellen

Haufe-Index 2962434

FamRZ 2000, 1583

AGS 2001, 209

OLGR-BHS 2000, 334