Verfahrensgang
LG Hamburg (Urteil vom 11.11.2014; Aktenzeichen 312 O 282/13) |
Tenor
Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Hamburg vom 11.11.2014 (Az.: 312 O 282/13) gem. § 522 Abs. 2 ZPO zu rückzuweisen.
Gründe
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bezüglich der streitgegenständlichen Rücklastschriftklausel in der Preisliste der Beklagten für die Tarife. cleverz" und "clever9", Stand 3.2013, unter dem Punkt "Extra Leistungen" zu.
Die Rücklastschriftenpauschale von 10,00 EUR ist als pauschalierter Schadensersatzanspruch des Verwenders am Maßstab des § 309 Nr. 5a BGB zu messen und unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass sie dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden entspricht.
Zunächst wird zur Begründung vollumfänglich auf die rechtlichen Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 17.06.2014 zu dem Verfahren 10 U 9/13, in dem es ebenfalls um eine pauschale Rücklastschrift der Beklagten ging, verwiesen. Der Senat hält an seiner dort geäußerten Rechtsauffassung fest. Die dort aufgestellten Grundsätze sind auf den vorliegenden gleichgelagerten Rechtsstreit ohne weiteres übertragbar. Im Einzelnen:
Der Senat ist danach ebenso wie das LG der Auffassung, dass der Verwender im Rahmen von § 309 Nr. 5a BGB darlegen und ggfls. beweisen bzw. glaubhaft machen muss, dass die Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht. Dies ist auch die vorherrschende Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (wie hier: OLG Schleswig MDR 2013, S. 579; OLG Brandenburg, MDR 2012, S. 391, BGH NJW 1977, S. 381) und Literatur (PalandtlGrüneberg, § 309 Rdn. 29f, MünchKom Wurmnest, § 309 Nr. 5 Rdn. 16; Erman - Roloff § 309 Nr. 5 Rdn. 48f).
Mittlerweile ist diese von der Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage auch höchstrichterlich entschieden. Durch Urteil vom 18.02.2015, Az. XII ZR 199/13, hat der BGH ausdrücklich festgestellt, dass im Rahmen des § 309 Nr. 5a BGB der Klauselverwender die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des gewöhnlichen Schadens trägt.
Ebenfalls geklärt durch diese Entscheidung ist die bis dato unterschiedlich beantwortete Frage, ob der gewöhnliche Schaden i.S.d. § 309 Nr. 5 BGB ausschließlich der branchentypische durchschnittliche Schaden ist oder ob der Klauselverwender auch auf seinen individuellen durchschnittlichen Schaden abstellen kann. Die Ausführungen des BGH im Urteil vom 18.02.2015 zur Höhe des individuellen Schadens des dortigen Klauselverwenders zeigen, dass der BGH die dort angegriffene Schadenspauschalierung gebilligt hätte, wenn dem Klauselverwender der Nachweis gelungen wäre, dass die Pauschalenhöhe seinem individuellen durchschnittlichen Schaden entspricht. Demnach kann - wie der Kläger zutreffend ausführt - der Klauselverwender wählen, ob er die Angemessenheit der Höhe seiner Schadens pauschale im Streitfall durch den Nachweis eines branchentypischen durchschnittlichen Schadens in mindestens dieser Höhe oder durch den Nachweis eines individuellen durchschnittlichen Schadens in mindestens dieser Höhe rechtfertigen will.
Wählt der Klauselverwender letztere Möglichkeit, kommt ihm dabei zwar eine der Regelung des § 252 Satz 2 BGB, an der sich § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB orientiert, entsprechende Beweiserleichterung dahingehend zugute, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (PalandtlGrüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 26, 29 mwN). Auch gemessen an diesem erleichterten Maßstab kann nicht festgestellt werden, dass der pauschalierte Schaden in Höhe von 10,00 EUR dem typischen Schadensumfang entspricht.
Im Einzelnen:
1. Bankgebühren von mindestens 8,00 EUR
Die Darlegungen der Beklagten zur Höhe der durch die Rücklastschrift verursachten Bankgebühren sind nicht hinreichend substantiiert.
Die Behauptung der Beklagten, sie habe an eigenen und fremden Bankgebühren Kosten in Höhe von mindestens 8,00 EUR pro Rücklastschrift zu tragen, ist unerheblich. Denn es kommt gerade nicht auf den Maximalschaden ("bis zu") sondern auf den Durchschnitlsschaden an, den die Beklagte nicht hinreichend schlüssig dargetan hat. Demgemäß bedarf es auch nicht der Vernehmung des Zeugen zu der Behauptung, dass der Beklagten durchschnitlliche Rücklastschriftbankkosten von "bis zu EUR 8,75" anfallen (Schriftsatz der Beklagten vom 20.. 12.2014, S. 8).
Die Beklagte ist auch der Behauptung des Klägers, über das sog. Internbankenentgelt von 3,00 EUR pro Rücklastschrift fielen bei Großkunden wie der Beklagten ohnehin keine weiter gehenden Bankgebühren an, nicht hinreichend entgegengetreten.
2. Entgangener Gewinn: 4,93 EUR
Soweit sich die Beklagte auf einen entgangenen Gewinn i.H.v. 4,93 EUR aufgrund einer nach erfolgter Rücklastschrift durchgeführten Sperre bezieht, ist ihr Vortrag unsc...